I. Streitig ist der Anspruch des Klägers auf eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bzw. teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit.

Der 1960 geborene Kläger beantragte am 10.02.2000 bei der Beklagten Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Der Kläger hat von 1976 bis 1979 den Beruf des Maurers erlernt. Weiter gab er in diesem Verfahren an, von 1982 bis 1999 als Maurer tätig gewesen zu sein. Nach Auskunft des Arbeitgebers, der Fa. B. GmbH vom 30.03.2000, war der Kläger seit 1998 als Hausmeister beschäftigt. Der Antrag vom Februar 2000 wurde mit Bescheid vom 15.03.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.05.2000 abgelehnt. Seit dem 15.06.2000 ist der Kläger arbeitsunfähig/arbeitslos. In einem weiteren am 07.09.2000 eingeleiteten Rentenverfahren gab der Kläger an, leichte Arbeiten bei einer Dachdeckerfirma verrichtet zu haben. Auf den Rentenantrag vom 07.09.2000 hin bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 27.03.2001 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung vom 01.01.2001 bis 28.02.2002 auf der Grundlage eines Leistungsfalles vom 07.06.2000. Der Weiterbewilligungsantrag wurde mit Bescheid vom 24.04.2002 abgelehnt. In einem mit Rentenantrag vom 30.01.2004 eingeleiteten Verfahren gab der Kläger an, zuletzt als Dachdecker bei der Fa. W. (02.05.2000 bis 14.06.2000) tätig gewesen zu sein. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 18.08.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.11.2004 abgelehnt. In dem darauffolgenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht -SG- Nürnberg (Az. S 18 R 63/06) verliefen die Anforderungen einer Arbeitgeberauskunft ohne Erfolg. Die Klage wurde am 12.12.2005 zurückgenommen.

Nach Anfechtung der Klagerücknahme und Urteil vom 10.04.2006, in dem festgestellt wurde, der Rechtsstreit sei durch Klagerücknahme erledigt, legte der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht ein. In der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2007 nahm er die Berufung zurück und stellte gleichzeitig einen neuen Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung wegen zwischenzeitlicher Verschlechterung des Gesundheitszustandes (L 19 R 471/06). In dem Antrag gab der Kläger an, von 1976 bis 1983 als Maurer gearbeitet zu haben, von 1983 bis 1998 als Maschinenarbeiter/Lagerarbeiter und von 1998 bis 2000 erneut als Maurer. Von Mai 2000 bis Juni 2000 sei ein Arbeitsversuch als Arbeiter erfolgt. Die Beklagte beauftragte den Orthopäden Dr.v.G. mit der Erstellung eines Gutachtens. Dieser kam am 23.05.2007 zu dem Ergebnis, der Kläger könne wenigstens sechs Stunden täglich leichte, gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten im Wechselrhythmus verrichten. Zu vermeiden seien Tätigkeiten mit häufigem Heben, Tragen und Bewegen von Lasten, Zwangshaltungen der Wirbelsäule und Arbeiten mit häufigem Bücken. Er diagnostizierte eine eingeschränkte Beweglichkeit und Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule bei Z.n. Versteifungsoperation LWK 4 auf S 1 sowie Z.n. nach Nukleotomie LKW4/5 und LWK 5/S 1 1999. Mit Bescheid vom 31.05.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.01.2008 lehnte die Beklagte die Bewilligung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit ab.

Dagegen hat der Kläger Klage zum SG Nürnberg erhoben. Das SG Nürnberg hat die medizinischen Unterlagen und die Vermittlungsunterlagen der Bundesagentur für Arbeit beigezogen. Danach war der Kläger von 1979 bis 1992 als Maurer tätig, anschließend von 1992 bis 1998 als Hilfsarbeiter in der Lebensmittelproduktion, von 1998 bis 2000 bei der Fa.B. als Maurer und vom 02.05.2000 bis 14.06.2000 als Hausmeister tätig. Das SG hat den Orthopäden Dr.M. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Er hat ein chronisches Schmerzsyndrom nach operativen Eingriffen an der Lendenwirbelsäule diagnostiziert. Der Kläger könne noch wenigstens sechs Stunden täglich leichte Tätigkeiten im Wechselrhythmus verrichten. Zu vermeiden seien Tätigkeiten an unfallgefährdeten Arbeitsplätzen, mit besonderer Belastung der LWS. Weiter hat das SG den Neurologen und Psychiater Dr.G. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Dieser hat am 11.11.2008 die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung gestellt. Der Kläger könne noch wenigstens sechs Stunden täglich leichte körperliche Tätigkeiten in wechselnden Körperhaltungen verrichten. Zu vermeiden seien Tätigkeiten an unfallgefährdeten Arbeitsplätzen, mit besonderer Belastung des Bewegungs- und Stützsystems sowie mit besonderer nervlicher Belastung wie Zeitdruck und Nachtschicht. Der Chirurg Dr.S. hat am 26.02.2009 eine Teilversteifung der unteren Wirbelsäule bei degenerativen Veränderungen und Bandscheibenschäden, chronisches Schmerzsyndrom an der unteren Wirbelsäule diagnostiziert. Der Kläger könne noch wenigstens sechs Stunden täglich leichte Tätigkeiten im Wechselrhythmus verrichten. Vermieden werden müssten besondere nervliche Belastung, unfallgefährdete Arbeitsplätze, schweres und mittelschweres Heben und Tragen, Zwangshaltungen, bückende und kniende Arbeiten, häufiges Steigen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht Nürnberg am 26.02.2009 hat der Kläger angegeben, er habe nach der Maurerlehre und nach der Bundeswehr 4 Jahre als Maurer gearbeitet, ca. zehn Jahre habe er in der Teeherstellung gearbeitet, einige Jahre im Baustahlgewerbe und sei dann vom Juni 1998 bis April 2000 als Vorarbeiter in der Altbausanierung gewesen. Er sei als Hausmeister eingestellt gewesen, Unterlagen hierüber würden nicht mehr existieren. Bei der letzten Tätigkeit für sechs Wochen sei er als Bauaufsicht bei einer Dachdeckerfirma tätig gewesen. Mit Urteil vom 26.02.2009, zugestellt an den Kläger am 27.03.2009 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach den vorliegenden Gutachten von Dr.M., Dr.G. und Dr.S. könne der Kläger noch wenigstens sechs Stunden täglich Tätigkeiten mit qualitativen Einschränkungen verrichten. Ein Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit gemäß § 240 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) komme nicht in Betracht. Der Kläger genieße keinen qualifizierten Berufsschutz als Maurer.

Dagegen hat der Kläger mit Schreiben vom 21.04.2009, eingegangen beim Bayer. Landessozialgericht am selben Tag, Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, sein Berufsweg sei nicht widersprüchlich, er sei nur als widersprüchlich hingestellt worden. Verweisungsberufe seien nicht mehr ausführbar. Nach Einholung von aktuellen Befundberichten des den Kläger behandelnden Allgemeinmediziners Dr.C. und des Neurochirurgen Dr.S. hat der Senat den Orthopäden Dr.B. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftrag. Diese hat in seinem beim LSG am 15.02.2010 eingegangenen Gutachten chronische Schmerzen bei Z.n. Versteifungsoperation der Lendenwirbelsäule, Wurzelkompressionssyndrom der Halswirbelsäule vom Typ C 7 links, anhaltende somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert. Der Kläger könne noch wenigstens sechs Stunden täglich leichte Tätigkeiten im Wechselrhythmus verrichten. Zu vermeiden seien Tätigkeiten mit besonderer nervlicher Belastung wie Zeitdruck, Nachtschicht und hoher Verantwortung, häufiges Besteigen von Leitern, Gerüsten oder Treppen unter Absturzgefahr, Arbeiten unter Einfluss von Kälte, Nässe, Zugluft, häufiges Heben und Tragen ohne Hilfsmittel, Überkopfarbeiten und Überschulterarbeiten oder Armhaltearbeiten. Vermieden werden müssten weiterhin Tätigkeiten in Verbindung mit axialer Stoßbelastung oder Arbeiten in Zwangshaltungen. Dagegen hat der Kläger vorgetragen, Dr.B. habe geäußert, dass eine leidensgerechte Tätigkeit in Betracht komme. Er solle sich noch äußern, welche leidensgerechte Tätigkeit dies sei. Darüber hinaus sei noch die Frage offen, ob der Kläger die angegebenen Schmerzen habe, mit diesen Schmerzen arbeitsfähig sei, und welche Medikamente er einnehmen müsse, um die angegebenen Schmerzen während der Arbeit auszuhalten. Vorgelegt wurde ein Bericht des den Kläger behandelnden Dr.R. vom 06.03.2010, wonach es nicht zu verantworten sei, den Patienten unter der zentralen Einwirkung der hochdosierten Opioide arbeiten zu lassen. Es erhebe sich die Frage, wer die medizinische Haftung für den Fall der Feststellung der Arbeitsfähigkeit übernehme.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Urteils des SG Nürnberg vom 26.02.2009 und des Bescheides der Beklagten vom 31.05.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.01.2008 die Beklagte zu verurteilen, auf seinen Rentenantrag vom 14.02.2007 hin die gesetzlichen Leistungen einer Rente wegen voller hilfsweise wegen teilweiser Erwerbsminderung, hilfsweise wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Beklagtenakten, die Akten des SG Nürnberg S 18 R 63/06 A, die Akte L 19 R 417/06 sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz verwiesen.

II. Der Senat kann durch Beschluss entscheiden, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet hält (§ 153 Abs 4 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz -SGG-). Den Beteiligten wurde mit Schreiben vom 13.04.2010 Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Das SG hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung noch wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit hat, denn er kann noch wenigstens sechs Stunden täglich Tätigkeiten mit qualitativen Einschränkungen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verrichten. Ein Berufsschutz als Maurer besteht nicht.

Gemäß § 43 Abs 1 SGB VI haben Versicherte bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie

1. teilweise erwerbsgemindert sind,

2. in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und

3. vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.

Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Einen Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung haben gemäß § 43 Abs 2 SGB VI Versicherte, die auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

Der Kläger ist noch in der Lage, wenigstens sechs Stunden täglich leichte Tätigkeiten im Wechselrhythmus zu verrichten. Vermieden werden müssen nervliche Belastungen, unfallgefährdete Arbeitsplätze, schweres und mittelschweres Heben und Tragen, Zwangshaltungen, bückende und kniende Arbeiten, häufiges Steigen, Tätigkeiten mit besonderer nervlicher Belastung wie Zeitdruck, Nachtschicht und hoher Verantwortung, Arbeiten unter Einfluss von Kälte, Nässe oder Zugluft, Überkopfarbeiten oder Überschulterarbeiten oder Armhaltearbeiten und Tätigkeiten in Verbindung mit axialer Stoßbelastung. Zur Beurteilung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Klägers stützt sich der Senat sowohl auf die Feststellung des Sachverständigen Dr.B. sowie der vom SG als Sachverständige gehörten Dr.M., Dr.G. und Dr.S ... Eingeschränkt ist die Erwerbsfähigkeit des Klägers im Wesentlichen durch chronische Schmerzen bei Z.n. Versteifungsoperation der Lendenwirbelsäule, Wurzelkompressionssyndrom der Halswirbelsäule vom Typ C 7 links, Subacromialsyndrom links, anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Diese Funktionseinschränkungen und Beschwerden bedingen jedoch keine Minderung des quantitativen Leistungsvermögens, sondern ergeben die o.a. qualitativen Einschränkungen. Die Gutachten der Sachverständigen sind schlüssig und nachvollziehbar. Die Einwendungen des Klägers können das Ergebnis der Gutachten nicht entkräften. Dr. B. hat dargelegt, dass nicht nachvollziehbar sei, warum das Fetanylpflaster zur Behandlung der Schmerzen inzwischen durch die Einnahme von Tramadol ersetzt worden sei, obwohl die schmerzstillende Wirkung von Tramdol deutlich unter Fetanyl liege. Der Kläger führt unter Hinweis auf einen Befundbericht des ihn behandelnden Dr.R. aus, dass bei der Behandlung mit Opioiden aus vertragsärztlicher Sicht eine Arbeit nicht in Frage komme. Es ergebe sich die Frage, wer die medizinische Haftung für den Fall der Feststellung der Arbeitsfähigkeit übernehme. Festgestellt haben die Gutachter aber lediglich Fragen zur Erwerbsfähigkeit, nicht zur Arbeitsfähigkeit oder zur Arbeitsunfähigkeit. Soweit es den Einsatz der Opioide anbelangt, ist allein dadurch eine Minderung des quantitativen Leistungsvermögens noch nicht abzuleiten. Vielmehr hat Dr.B. insoweit die Einschränkung getroffen, dass unfallgefährdete Arbeitsplätze sowie Tätigkeiten mit besonderer nervlicher Belastung zu vermeiden seien. Weiter hat Dr.B. den Ausdruck eines "leidensgerechten Arbeitsplatzes" verwendet. Dies bedeutet, der Kläger könne noch eine Tätigkeit verrichten, die mit den von den Gutachtern benannten qualitativen Einschränkungen übereinstimmen. Auch die Wegefähigkeit des Klägers ist entgegen seiner Ansicht gegeben. Selbst bei Einschränkung der Fahrtüchtigkeit mit einem Kfz durch die Opioide ist der Kläger doch noch in der Lage, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Die Frage, ob konkrete öffentliche Verkehrsmittel am Wohnort des Klägers existieren, ist irrelevant. Die Wahl eines Wohnorts mit allen Vor- oder Nachteilen ist bei der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die oben dargelegten qualitativen Einschränkungen ist weder von einer Summierung von Leistungseinschränkungen noch von einer schweren spezifischen Leistungsbehinderung auszugehen, so dass ein konkreter Arbeitsplatz nicht zu benennen ist.

Ein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit gemäß § 240 SGB VI besteht ebenfalls nicht. Gemäß § 240 SGB VI haben Versicherte Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze, die

1. vor dem 02.01.1961 geboren und

2. berufsunfähig sind.

Gemäß § 240 Abs 2 SGB VI sind berufsunfähig Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die den Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufs und der besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können. Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit mindestens sechs Stunden täglich ausüben kann, dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen. Für die Prüfung ob der - unter Beachtung der qualitativen Leistungseinschränkungen - noch wenigstens sechs Stunden täglich leistungsfähige Kläger berufsunfähig ist, ist der qualitative Wert des bisherigen Berufs maßgeblich. Dabei ist grundsätzlich der zuletzt versicherungspflichtig ausgeübte Beruf zugrunde zu legen (BSG, Urteil vom 19.04.1978 - 4 RJ 55/77, vom 29.07.2004 - B 4 RA 5/04). Mit dem SG ist davon auszugehen, dass der letzte Beruf des Klägers der eines Hausmeisters war und insoweit kein Berufsschutz besteht. Insofern wird in vollem Umfang auf die Gründe des SG gemäß § 153 Abs 2 SGG verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.