Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Rücknahme und Neufestsetzung der Honorarbescheide für die Quartale 2/05 - 2/06. Der Kläger war ab dem 01.07.2002 als Frauenarzt (und später zusätzlich als Praktischer Arzt) in A-Stadt zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit einem seit dem 23.04.2008 rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts C-Stadt wurde der Kläger wegen Abrechnungsbetrug in 16 Fällen (Quartale 1/03 bis 4/06) zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von insgesamt 16.000 EUR (160 Tagessätze) verurteilt. Daraufhin wurden dem Kläger die Zulassung sowie die Approbation entzogen, nach Mitteilung des Klägerbevollmächtigten jedoch die Approbation zwischenzeitlich wiedererteilt. Aufgrund eines weiteren Strafbefehls des Amtsgerichts C-Stadt (rechtskräftig seit 25.04.2012) wurde der Kläger erneut wegen Abrechnungsbetrug in sechs Fällen (Quartale 1/07 - 2/08) zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von insgesamt 1.400 EUR (70 Tagessätze) verurteilt. Die Beklagte leitete mit Schreiben vom 21.04.2009 eine Plausibilitätskontrolle für das Quartal 2/2005 aufgrund Auswahl nach dem Zufallsprinzip (§ 7 bzw. § 8 Gesamtvertrag Regionalkassen/Ersatzkassen) ein. Soweit hier streitgegenständlich, verwies sie auf Unklarheiten bezüglich des Ansatzes der Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM (postoperative Behandlung nach der Erbringung von bestimmten Leistungen bei Überweisung durch den Operateur), da der Kläger selbst der Operateur gewesen sei sowie des Ansatzes der Gebührenordnungsposition 31112 EBM (Eingriff an der Brustdrüse der Kategorie B2). Der Kläger verwies in seiner Stellungnahme darauf, dass die Unterscheidung im Rahmen der postoperativen Behandlung zwischen Behandlung durch den Operateur selbst und "bei Überweisung durch den Operateur" durch den EBMplus zum 01.04.2005 neu eingeführt worden sei und von ihm versehentlich nicht erkannt und berücksichtigt worden sei. Er bat um eine entsprechende Korrektur der Abrechnung. Hinsichtlich des Ansatzes der Gebührenordnungsposition 31112 EBM vertrat er die Auffassung, die Abrechnungsvoraussetzungen hätten jeweils vorgelegen. Mit Schreiben vom 20.08.2009 informierte die Beklagte den Kläger über die Erweitung der Prüfung auf die Quartale bis einschließlich 2/06. Eine außergerichtliche Rückzahlungsvereinbarung unterzeichnete der Kläger nicht. Mit Bescheid vom 02.11.2009 nahm die Beklagte die Honorarbescheide für die Quartale 2/05 - 2/06 insoweit zurück, als sie den Honoraranspruch für Regional- und Ersatzkassen betrafen und setzte das Honorar für die einzelnen Quartale neu fest. Der zu erstattende Rückforderungsbetrag belief sich insgesamt auf 26.449,27 EUR, wobei auf die noch streitgegenständlichen Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM ein Betrag von 4998,29 EUR und hinsichtlich der Gebührenordnungspositionen 31112 EBM ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 7042,44 EUR entfiel. Die Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM dürften nicht in Ansatz gebracht werden, wenn die postoperative Behandlung durch den Operateur erfolgt sei. In diesen Fällen sei jeweils eine andere, niedriger bewertete Ziffer anzusetzen. Diese Abrechnungsauffälligkeiten zeigten sich über den gesamten Prüfzeitraum. Hinsichtlich der Gebührenordnungsposition 31112 EBM führte die Beklagte aus, dass sich die eingereichten Dokumentationen zum Teil widersprächen. In den Karteikartenauszügen fände sich der Vermerk einer "FNP" (Feinnadelpunktion) und in den vorgefertigten OP-Berichten werde eine "Mamma-PE", also eine Mamma-Probenentnahme, dokumentiert. Nach Rücksprache mit dem medizinischen Fachexperten sei bei einer Feinnadelpunktion die Leistung einer Punktion in Ansatz zu bringen. Bei einer Mamma-PE handele es sich um einen operativen Eingriff, hier müsse die Leistung einer Operation abgerechnet werden. Von dem Kläger seien vorgefertigte OP-Berichte verwendet worden, die nicht alle erforderlichen Inhalte aufwiesen. Auf Grund der geringen wie auch zum Teil widersprüchlichen Dokumentation in den eingereichten Unterlagen sei nicht erkennbar, welchen Eingriff der Kläger tatsächlich durchgeführt habe. Deshalb erfolge eine Kürzung der Gebührenordnungsposition 31112 EBM. Aus den vom Kläger nachgereichten Histologiebefunden sei ersichtlich, dass es sich bei einem Großteil der durchgeführten Operationen um eine Feinnadelpunktion bzw. um eine Mamma-Stanze handele. Eine Mamma-PE, wie vom Kläger dargestellt und abgerechnet, liege in den seltensten Fällen vor. Der Kläger habe die Fehlerhaftigkeit des Ansatzes der Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM eingeräumt. Auf Grund der eingereichten Histologiebefunde ergebe sich, dass der Leistungsinhalt der Gebührenordnungsposition 31112 EBM nicht erbracht worden sei. Zudem ergebe sich aus der Durchsicht der eingereichten Dokumentationen sowie aus den Stellungnahmen des Klägers, dass zum Teil Ergänzungen zu der bereits vorliegenden Dokumentation gemacht worden seien. Als Ergebnis der durchgeführten Plausibilitätsprüfung stehe fest, dass Leistungen unter Verstoß gegen die Pflicht zur peinlich genauen Abrechnung zur Abrechnung gebracht worden seien. Die Beklagte führte einzelne Fälle aus den Quartalen 2/2005 bis 2/2006 auf, in denen der Leistungsinhalt nicht erbracht bzw. nachträglich Ergänzungen der Dokumentationen vorgenommen worden seien. Es stehe nach Überzeugung der Beklagten fest, dass der Kläger die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt habe und deshalb von zumindest grob fahrlässigem Handeln auszugehen sei. Die Sammelerklärungen hätten ihre Garantiefunktion damit gänzlich verloren. Ein lediglich versehentlicher Pflichtverstoß sei auszuschließen. Hinsichtlich der Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM sei in den Quartalen 2/2005 bis 2/2006 eine 100%ige Kürzung vorgenommen worden, da in allen überprüften Fällen der nicht für den Operateur gültige postoperative Behandlungskomplex abgerechnet worden sei. Der Ansatz der Gebührenordnungsposition 31112 EBM sei bei acht von zehn ausgewerteten Dokumentationen nicht berechtigt gewesen. Die Kürzungsquote betrage hier 80%. Die errechneten Quoten habe die Beklagte auch den Quartalen 3/2005 bis einschließlich 2/2006 im Wege der Schätzung zugrunde gelegt. Die Prüfung dieser Quartale habe ergeben, dass das Abrechnungsverhalten in Bezug auf die dargestellten Sachverhalte nach Art und Umfang mit dem Abrechnungsverhalten im Referenzquartal vergleichbar sei. Zur Berücksichtigung der Unwägbarkeiten im Rahmen der Schätzung sei im Rahmen der Rückforderung bezüglich der Gebührenordnungsposition 31112 EBM ein Sicherheitsabschlag von 10% gewährt worden.

Der hiergegen vom Kläger eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 21.04.2010).

In seiner Klage zum Sozialgericht München führte der Kläger aus, die streitgegenständlichen Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM hätten nicht gestrichen, sondern in die niedriger bewerteten Gebührenordnungspositionen 31609, 31696 und 31698 EBM umgesetzt werden müssen. Die Honorarkürzung bezüglich der GOP 31112 EBM sei nicht rechtmäßig, denn die Bezeichnungen "Feinnadelpunktion" und "Mamma-Probenentnahme" wiesen denselben Bedeutungsinhalt auf. Der Kläger beanspruche bei den Zweifelsfällen zumindest die Vergütung der Leistung auf der Basis der niedriger bewerteten Feinnadelpunktion nach der GOP 02341 EBM. Der Beklagte verneinte einen Anspruch des Klägers auf Umsetzung der nicht vergüteten Leistungen.

Das Sozialgericht München gab der Klage mit Urteil vom 7. Februar 2013 entsprechend dem letzten Klägerantrag statt und verpflichtete die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides, die vom Kläger begehrte Umsetzung statt der Streichung der GOPs durchzuführen und die Leistungen unter Verrechnung des bereits vorgenommenen Sicherheitsabschlag in Höhe von 10 % bei der GOP 31112 EBM nachzuvergüten. Es sei unstreitig, dass die Beklagte dem Grunde nach berechtigt gewesen sei, die Honorarbescheide für die Quartale 2/05 - 2/06 zurückzunehmen und das Honorar neu festzusetzen. Zu beanstanden sei jedoch die Höhe der von der Beklagten vorgenommenen Honorarkürzung. Soweit davon auszugehen sei, dass Leistungen tatsächlich und ordnungsgemäß erbracht worden seien, habe die Beklagte nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 17. September 1997, 6 RKa 86/95 nach Aufhebung des unrichtigen Honorarbescheides das dem Vertragsarzt für diese Leistungen zustehende Honorar neu festzusetzen. Bei der Neufestsetzung habe sie allerdings ein weites Schätzungsermessen. Unter Berücksichtigung dieser maßgeblichen Rechtsprechung des BSG stelle sich die von der Beklagten vorgenommene Kürzung der Ansätze für die Gebührenordnungspositionen 31608, 31695 und 31697 EBM zu 100 % bzw. für die Gebührenordnungspositionen 31112 EBM zu 80 % ohne Berücksichtigung der tatsächlich vom Kläger erbrachten Leistungen als unverhältnismäßig dar. Nach Auffassung der Kammer, die die Schätzung selbst vorzunehmen habe, lägen die Voraussetzungen für die jeweils alternativen Gebührenordnungspositionen vor, deshalb habe die Beklagte keine Schätzung im eigentlichen Sinne vornehmen müssen, sondern nur die angesetzten Ziffern in die beantragten Ziffern umsetzen und die Honoraranforderung entsprechend reduzieren müsse. Darauf, dass der nachträgliche Austausch von Leistungspositionen nach den Vorschriften des HVM/HVV grundsätzlich ausgeschlossen sei, komme es nicht an. Denn ein solcher Ausschluss sei nach der Rechtsprechung des BSG nicht mit dem Wegfall der Garantiefunktion der Abrechnungs-Sammelerklärung bei Vorliegen schon einer einzelnen grob fahrlässigen falschen Angabe auf einem Behandlungsausweis vereinbar. Ein solcher Ausschluss hätte nur dann zum Tragen kommen können, wenn die Beklagte im Rahmen der sachlich-rechnerischen Richtigstellung in allen infrage stehenden Behandlungsfehlern der streitgegenständlichen Quartale einzeln den Nachweis der Unrichtigkeit der Abrechnung geführt hätte.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten zum Bayerischen Landessozialgericht. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Leistungen unstreitig fehlerhaft abgerechnet. Die Höhe der vorgenommenen Honorarkürzung sei verhältnismäßig und sei vom Erstgericht zu Unrecht beanstandet worden. Insbesondere ergebe sich die vom SG angenommene Pflicht zur Umsetzung der streitgegenständlichen GOPs nicht aus dem zitierten Urteil des BSG. Mit den jeweiligen Sammelerklärungen habe der Kläger durch seine Unterschrift die sachlich rechnerische Richtigkeit der Abrechnung bestätigt und garantiert, dass die Angaben in den von ihm eingereichten Abrechnungsunterlagen zuträfen. Es sei die Pflicht des Klägers, sich anhand der ihm zur Verfügung stehenden Verträge, Abrechnungsvorschriften, Gebührenordnungen, Anleitungen etc. die notwendige Kenntnis darüber zu verschaffen, wie die von ihm erbrachten Leistungen korrekt abzurechnen seien. Die Beklagte habe nicht zu prüfen, welche Leistungen statt der fehlerhaft angesetzten GOPs hätten abgerechnet werden können. Außerdem ergebe sich aus einem Urteil des Senats vom 27.05.2009, L 12 KA 549/07, dass der Beklagten nicht zumutbar sei, die Abrechnungsunterlagen auf mögliche ungenutzte Abrechnungspotentiale hin zu durchforsten. Die Pflicht zur Umsetzung würde im Übrigen auch den Bestimmungen des HVV zuwiderlaufen (Punkt 7 VII), wonach ein nachträglicher Austausch von Leistungspositionen generell ausgeschlossen sei. Die Beklagte bestreitet zudem das Vorliegen der Voraussetzungen für die alternativen GOPs. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob der Leistungsinhalt dieser alternativen GOPs tatsächlich erbracht worden sei. Zu beachten sei hier auch, dass die Patientendokumentationen vom Kläger nachträglich verändert bzw. ergänzt worden seien, so dass der Beweiswert der Dokumentationen infrage zu stellen sei. Würde man die vom Kläger unstreitig fehlerhaft abgerechnete operative Leistung nach der GOP 31112 EBM in die GOP 02341 EBM umsetzen, müsste in diesen Fällen auch der Ansatz der GOP 31608 EBM (postoperative Behandlung) und GOP 31503 EBM (postoperative Überwachung) korrigiert werden. Wenn vom Kläger nämlich lediglich eine Punktion erbracht wurde, könnten postoperative Überwachung und Behandlung nicht abgerechnet werden. Eine derartige Umsetzung der streitgegenständlichen Leistungen würde sich damit gegebenenfalls sogar zum Nachteil des Klägers auswirken. Die Beklagte habe ihr Schätzungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt, indem aus der Vergütung ausgenommen nur solche Leistungen wurden, die vom Kläger nachweislich fehlerhaft abgerechnet worden seien.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 07.02.2013, S 28 KA 336/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger hält das Urteil des SG für zutreffend. Da für den hier vorliegenden Fall klar und unstreitig sei, welche Leistungen mindestens erbracht worden seien und nach welchen GOPs sie abzurechnen seien, gelte der Einwand der Beklagten, es könne ihr nicht zugemutet werden, nachzuprüfen, ob und welche Leistung der Arzt tatsächlich erbracht habe, nicht. Die Durchführung der alternativen GOPs ergebe sich aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen. Soweit Unregelmäßigkeiten bei Patientendokumentationen nachgewiesen worden seien, beträfen diese andere Leistungskomplexe. Der Kläger wehre sich gegen einen Generalsverdacht der Falschabrechnung.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten sowie die Verfahrensakten beider Instanzen Bezug genommen.