Die Beteiligten streiten über eine Beitragsnachforderung im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin in der Zeit vom 01.01.2013 bis zum 15.06.2014.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die insbesondere Leistungen der Rohr- und Kanalreinigung anbietet. Sie beschäftigt ca 40 Mitarbeiter.

Der Beigeladene zu 1) war bis zum 31.10.2011 als R bei der Klägerin versicherungspflichtig beschäftigt. Mit Wirkung zum 31.10.2011 beendete der Beigeladene zu 1) das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Er meldete zum 01.04.2012 ein Gewerbe für Gebäudereinigung und zum 15.01.2013 ein Gewerbe für Rohrreinigung an. Im Juli 2012 erwarb er eine Software für Buchhaltung und Rechnungswesen. Im Oktober 2013 inserierte er in privaten Mitteilungsblättern als "Firma E Dienstleistungen" und offerierte handwerkliche Leistungen und Fachkompetenz Rohrreinigung, Kehrwoche, Gartenpflege, Winterdienst für Gewerbe oder privat, Hausmeisterdienst für Gewerbe oder privat sowie Montage. Im März 2013 erwarb der Beigeladene zu 1) einen Kastenwagen, im Mai 2013 ein Werkzeugset und im Januar 2014 eine Schlauch- und eine Klauenkupplung. Im Januar 2013 wollte er sich eine Spiralmaschine für bis zu 30 m lange Leitungen mit einem Durchmesser bis 110 mm, im Juni 2013 eine Rohrreinigungsmaschine für bis zu 70 m lange Leitungen mit einem Durchmesser bis 150 mm und im Dezember 2013 einen Nass- und Trockensauger anschaffen. Die Spiralmaschine, die Rohrreinigungsmaschine und der Nass- und Trocken-Sauger wurden jeweils an den Firmensitz der Klägerin geliefert und von der Klägerin bezahlt. Seit dem 16.06.2014 ist der Beigeladene zu 1) wieder bei der Klägerin versicherungspflichtig in Vollzeit mit einem Stundenlohn von 14,00 € beschäftigt.

Mitte des Jahres 2012 trat der Beigeladene zu 1) an die Klägerin heran und teilte dieser mit, dass er Dienstleistungen aller Art rund um das Haus anbiete, und fragte an, ob er für die Klägerin Notdienste durchführen und Aufträge zu Stoßzeiten übernehmen könne. Der Geschäftsführer der Klägerin erklärte sich damit einverstanden. Einen schriftlichen Vertrag schlossen der Beigeladene zu 1) und die Klägerin nicht. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub wurden nicht vereinbart. Hatte die Klägerin keine freien eigenen Ressourcen, um einen Rohrreinigungsauftrag auszuführen, fragte sie den Beigeladenen zu 1) fernmündlich, ob und wann er Zeit habe, den Auftrag zu übernehmen. Bei der Ausführung des Auftrages verwendete der Beigeladene zu 1) die vom Kunden zu unterschreibenden Reportzettel der Klägerin zur Erfassung der geleisteten Tätigkeiten, des eingesetzten Materials und der aufgewandten Arbeitszeit. Die Klägerin gab die Preise vor. Gelegentlich nutzte der Beigeladene zu 1) eines der Firmenfahrzeuge der Klägerin. Der Beigeladene zu 1) trug bei der Ausführung der Aufträge nicht die Dienstkleidung der Beschäftigten der Klägerin, sondern eigene Arbeitskleidung. Der Beigeladene zu 1) rechnete die von ihm erbrachten Leistungen gegenüber der Klägerin ab, die Klägerin wiederum gegenüber ihren Kunden.

In der Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 rechnete der Beigeladene zu 1) insgesamt Entgelte in Höhe von 67.521,34 € und in der Zeit vom 01.01.2014 bis zum 15.06.2014 16.446,53 € ab; dabei berechnete der Beigeladene zu 1) einen Stundensatz von zunächst 28,00 € und später iHv 33,50 €. Umsatzsteuer setzte er unter Hinweis auf § 13b Umsatzsteuergesetz (UStG) nicht an.

Im Juni 2017 führte die Beklagte bei der Klägerin hinsichtlich des Prüfzeitraums vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2016 eine Betriebsprüfung durch. Die Klägerin gab unter dem 06.07.2017 im Fragebogen zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) an, dass dieser im Bereich der Rohrreinigung tätig gewesen sei, ein schriftlicher Vertrag nicht bestehe, eine Gewerbeanmeldung und Eintragung in die Handwerksrolle nicht angefordert worden sei, der Beigeladene zu 1) auch für andere Auftraggeber (Winterdienst) tätig gewesen sei, gleiche oder ähnliche Tätigkeiten auch von festangestellten Mitarbeitern verrichtet worden seien, der Beigeladene zu 1) teilweise mit festangestellten Mitarbeitern zusammengearbeitet habe, seine Arbeitszeit habe frei gestalten können, Zeitnachweise geführt habe, keine Arbeiten an der Betriebsstätte der Klägerin ausgeführt habe, eine Auftragskarte mit Informationen erhalten habe, den Rapport des Auftrages der Klägerin vorgelegt habe, bei neuen Aufträgen an den morgendlichen Besprechungen teilgenommen habe, die gleiche Dienstkleidung wie festangestellte Mitarbeiter getragen habe, keinen Anspruch auf Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gehabt habe, seine Arbeiten persönlich habe ausführen müssen, Aufträge habe ablehnen können, die Preise nicht habe selbst gestalten können sowie Spezialmaschinen und Fahrzeuge ihm zur Verfügung gestellt worden seien.

Unter dem 05.09.2017 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer Nacherhebung von Beiträgen zur Sozialversicherung für die Zeit vom 01.01.2013 bis 14.06.2014 iHv insgesamt 32.843,50 € (einschließlich Säumniszuschlägen nach § 24 Abs 1 SGB IV iHv 10.109,90 €) an. Der Beigeladene zu 1) habe mit der Klägerin in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV gestanden und der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen.

Auf die Anhörung übersandte die Klägerin einen "korrigierten Einstufungsbogen". Der ursprüngliche Fragebogen sei von der Buchhalterin der Klägerin ausgefüllt worden. Diese sei in den Vorgang nicht eingebunden gewesen. Die Buchhalterin sei nicht zur Außenvertretung der Klägerin befugt gewesen. Diese kenne zudem auch die organisatorischen Abläufe in der Rohrreinigung bzw die Absprachen zwischen den Lieferanten nicht. Sie sei von einem völlig falschen Zusammenhang ausgegangen, da der Beigeladene zu 1) schon als angestellter Rohrreiniger beschäftigt gewesen sei, und habe einige Fakten durcheinandergebracht. In dem korrigierten Fragebogen gab die Klägerin nun an, dass mündliche Vereinbarungen bestanden hätten, der Beigeladene zu 1) für andere Auftraggeber im Bereich Winterdienst und Rohrreinigung tätig gewesen sei, sich die selbstständige Tätigkeit von dem Arbeitsverhältnis vom 15.09.2009 bis 31.10.2011 hinsichtlich der freien Arbeits- und Auftragseinteilung, des Einsatzes eigenen Materials und Werkzeugs und der fehlenden Weisungsgebundenheit unterschieden habe. Grundsätzlich habe der Beigeladene zu 1) die gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten ausgeübt wie festangestellte Mitarbeiter. Jedoch seien die Mitarbeiter der Klägerin nur für bestimmte Bereiche in der Rohrreinigung geschult. Der Beigeladene zu 1) könne das gesamte Leistungsspektrum neben der Rohrreinigung selbst abdecken, dh er könne Rohrausfräsungen, Hochdruckspülungen, Kanalsanierungen, Dichtheitsprüfungen und Kamerauntersuchungen eigenständig durchführen. Der Beigeladene zu 1) sei in der Regel beauftragt worden, die Auftragsspitzen abzudecken. Eine Zusammenarbeit mit festangestellten Mitarbeitern habe nur bei Großaufträgen stattgefunden. Grundsätzlich habe der Beigeladene zu 1) die Arbeitszeit frei gestalten können. Terminvereinbarungen habe der Beigeladene zu 1) selbstständig abändern können. Arbeitszeitnachweise seien nicht zu führen gewesen. Seiner Rechnung seien nur Stundennachweise beigelegt worden. Die Arbeiten seien nicht an der Betriebsstätte der Klägerin auszuführen gewesen. Nach einer Auftragsannahme sei für den Beigeladenen zu 1) der Einsatzort frei wählbar. Hinsichtlich der Ausführungen der Arbeiten seien keine Anweisungen erfolgt. Gleiches gelte für den Umfang des Auftrages. Dieser habe nur vor Ort eingeschätzt und umgesetzt werden können. Die Arbeitsergebnisse seien nicht kontrolliert worden. Der Kunde habe den Rapport unterschrieben. In diesem seien alle Arbeiten aufgeführt, die der Beigeladene zu 1) verrichtet habe. Diese seien Grundlage für die Rechnungstellung durch den Beigeladenen zu 1) gewesen. An Besprechungen habe der Beigeladene zu 1) nicht teilgenommen. Dienstkleidung habe er nicht getragen. Es habe keine Verpflichtung bestanden, die Arbeiten persönlich durchzuführen. Der Beigeladene zu 1) habe bei Erkrankung keine Vertretung stellen müssen. Bei Erkrankungen habe der Beigeladene zu 1) Termine selbstständig neu terminiert. Der Beigeladene zu 1) habe ohne Zustimmung der Klägerin Arbeiten von Hilfskräften übernehmen lassen. Der Beigeladene zu 1) habe alle Aufträge ablehnen können. Er habe selbst entschieden, für wen er arbeite und was er mache. Der Beigeladene zu 1) habe die Preisliste der Klägerin anwenden müssen. Der Beigeladene zu 1) habe Werkzeuge und Materialien für die Vorreinigung mitgebracht. Für Schäden oder Schlechtleistungen habe der Beigeladene zu 1) persönlich gehaftet.

Der Beigeladene zu 1) gab im Fragebogen zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status unter dem 29.09.2017 ua an, dass er über eine eigene Betriebsstätte mit Büro, Lager und Werkstatt verfügt habe, seine Arbeitszeit frei gestaltet habe, Rapportzettel mit Bestätigungen der Kunden geführt habe, der Arbeitsort dem Auftragsort entsprochen habe, ihm keine Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten erteilt worden seien, er keinen Bericht über seine Tätigkeit zu erstatten gehabt habe, nicht an Besprechungen teilgenommen habe, nicht die gleiche Dienstkleidung getragen habe, nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei, keine Vertretung bei Erkrankung zu stellen gehabt habe, er Hilfskräfte habe einsetzen können, im Grunde jeden Auftrag habe ablehnen können, die Preise nicht habe selbst gestalten können, über für den Auftrag notwendige Arbeitsmittel verfügt habe, Werbung betrieben habe, seine Leistungen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erbracht habe, bei Schäden und schlechter Leistung persönlich gehaftet habe und für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei.

Mit Schreiben vom 08.01.2018 legte der Beigeladene zu 1) Rechnungen über die Anschaffung eines Autos, von Werkzeug und Material etc vor. Er führte ua aus, dass er seit seiner Firmengründung die übermittelten Rohrreinigungsaufträge der Klägerin mit seinem eigenen PKW und seinen eigenen Werkzeugen abgearbeitet und seinen Geschäftsbereich dann durch Zukauf von Spezialmaschinen sukzessive erweitert habe. Ab Mitte 2013 habe er dann auch einen eigenen Transporter dafür eingesetzt. Zu keinem Zeitpunkt habe er während seiner Selbstständigkeit mit Fahrzeugen oder Werkzeugen der Klägerin gearbeitet.

Mit Bescheid vom 16.05.2018 stellte die Beklagte für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin als Rohrreiniger Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung fest und forderte für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 Beiträge iHv 14.211,83 € nach. Versicherungspflicht zur Kranken, und Pflegeversicherung wurde nicht festgestellt, da das Arbeitsentgelt des Beigeladenen zu 1) in dieser Zeit die für diese Versicherungszweige geltende Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritt. Für die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 14.06.2014 wurde Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung festgestellt und es wurden Beiträge für diesen Zeitraum in Höhe von 5.633,01 € festgesetzt. Zusammen mit den Säumniszuschlägen für die Monate Januar 2013 bis Juli 2014 iHv von 9.493,50 € ergaben sich Beiträge iHv insgesamt 29.338,34 €. Beiträge für die Zeit vor dem 01.01.2103 wurden wegen eingetretener Verjährung nicht gefordert. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Rahmen der Betriebsprüfung sei aus dem Sachkonto der Klägerin (Bauleistungen § 13b UStG) ersichtlich, dass von Januar 2013 bis Juni 2014 Zahlungen an den Beigeladenen zu 1) geleistet worden seien. Ausweislich der im Rahmen der Prüfung vorgelegten Rechnungen seien monatliche Arbeitsstunden in schwankender Höhe erbracht worden. Umsatzsteuer sei auf den Rechnungen mit Hinweis auf die Anwendung des § 13b UStG nicht ausgewiesen worden. Die Zahlungen an den Beigeladenen zu 1) seien beitragsfrei in der Sozialversicherung erfolgt. Eine freie Wahl von Arbeitsort und Arbeitszeiten sei nur eingeschränkt möglich gewesen, da sich der Einsatzort nach den Kunden der Klägerin gerichtet habe. Ebenso hätten sich der zeitliche Rahmen und die Fertigstellungstermine an den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden orientiert. Der Beigeladene zu 1) habe der Klägerin Arbeitsstunden für Rohrreinigungsnotdienste in Rechnung gestellt. Der Beigeladene zu 1) habe zwischen seinen versicherungspflichtigen Beschäftigungen die gleichen Tätigkeiten wie zuvor als Festangestellter und die sonstigen festangestellten Mitarbeiter ausgeübt. Auch die Berücksichtigung bei der Einteilung für die Sicherstellung des 24-stündigen Notdienstes spreche für eine Eingliederung im Betriebsablauf. Nach außen sei er nicht als selbstständig Tätiger wahrgenommen worden, sondern als Mitarbeiter der Klägerin. Zu Beginn seiner Tätigkeit habe der Beigeladene zu 1) noch kein eigenes Rohrreinigungsgerät besessen und im Laufe des Kalenderjahres insgesamt zwei Geräte angeschafft. Spezialwerkzeuge und Maschinen, die für die komplexen Tätigkeiten neben der klassischen Rohrreinigung benötigt würden, seien von ihm nicht angeschafft worden. Deshalb habe er auf die Arbeitsgeräte der Klägerin zurückgreifen müssen. Der Beigeladene zu 1) habe auch kein relevantes unternehmerisches Risiko getragen.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein (Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 01.06.2018). Zur Begründung führte die Klägerin ua aus, dass sie dem Beigeladenen zu 1) nur Ort und Zeit eines Auftrages mitgeteilt habe. Der Beigeladene zu 1) habe keinerlei Vorgaben erhalten, in welchem Zeitraum und wie er den Auftrag auszuführen habe. Die Klägerin habe im Vornhinein weder die Art der Rohrverstopfung noch das Ausmaß der notwendigen Arbeiten gekannt. Es hätten daher keine weitergehenden Weisungen erteilt werden können. Der Beigeladene zu 1) sei nicht im Team eingesetzt worden. Hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) im Notdienst verkenne die Klägerin den tatsächlichen Ablauf. Die telefonische Annahme von Notfällen sei über einen Zentralruf erfolgt. Von dort seien die Aufträge an die bei ihr angestellten Mitarbeiter weitergegeben worden. Nur wenn keine angestellten Mitarbeiter verfügbar gewesen seien, sei beim Beigeladenen zu 1) angefragt worden, ob er den Auftrag ausführen wolle oder nicht. Der Beigeladene zu 1) sei nicht für den Notdienst eingeteilt worden. Die durchschnittliche Stundenvergütung der Mitarbeiter der Klägerin liege bei 15,00 €. Der Beigeladene zu 1) habe als Selbstständiger 33,50 € je Stunde erhalten. Der Beigeladene zu 1) habe zum 31.10.2011 sein Arbeitsverhältnis gekündigt, um sich selbstständig zu machen. Der Beigeladene zu 1) habe eigene Betriebsmittel eingesetzt. Er habe Rohrreinigungsgeräte im Wert von ca 2.700,00 € netto gekauft. Darüber hinaus habe er keine weiteren Geräte benötigt. Er sei nur zur klassischen Rohrreinigung herangezogen worden. Hochdruckspülungen, Kanalsanierungen und Kamerauntersuchungen seien von ihm als Selbstständiger nicht durchgeführt worden. Schließlich seien die festgesetzten Beiträge und die Erhebung eines Säumniszuschlages zu beanstanden.

Die Beklagte wies durch Widerspruchsbescheid vom 19.03.2019 den Widerspruch als unbegründet zurück. Mit Bescheid vom 16.05.2018 sei unter Beachtung der Verjährungsvorschriften für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2013 zu Recht Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie für die Zeit vom 01.01.2014 bis 15.06.2014 in allen Zweigen der Sozialversicherung hinsichtlich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 bei der Klägerin festgestellt worden. Der Beigeladene zu 1) sei für die Klägerin in einer abhängigen Beschäftigung tätig gewesen. Ein unternehmerisches Risiko für den als Rohrreiniger tätigen Beigeladenen zu 1) sei nicht festzustellen. Ein Unternehmerrisiko liege nicht allein darin, dass keine Regelung über feste Aufträge bestehe, bei Nichtausführung der Arbeit - etwa infolge einer Erkrankung - keine Vergütung erfolge. Auch habe der Beigeladene zu 1) seine Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Abnahme der Arbeiten mit einem festen Stundensatz erfolgt sei. Auch die Höhe der vereinbarten Stundensätze rechtfertige nicht die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Die Beschaffung von Spezialmaschinen und eines Transportfahrzeuges stelle zunächst ein Indiz für ein unternehmerisches Risiko dar. Jedoch habe der Beigeladene zu 1) angegeben, dass er die Spezialmaschinen über die Klägerin bezogen habe, um einen günstigeren Preis zu erzielen und den Kaufpreis vorzufinanzieren. Einen Nachweis, dass der Beigeladene zu 1) letztlich die Aufwendungen für die Spezialmaschinen getragen habe, habe er nicht erbracht. Auch für den ab Mitte 2013 eingesetzten Kastenwagen habe er nicht zweifelsfrei dargelegt, dass dieser ausschließlich für die selbstständige Tätigkeit als Rohrreiniger angeschafft und genutzt worden sei. Der Beigeladene zu 1) habe weitere Gewerbe im Bereich der Montage und Gebäudereinigung betrieben. Auch sei nicht nachvollziehbar, dass der Beigeladene zu 1) bereits ab Juli 2012 als selbstständiger Rohrreiniger für die Klägerin tätig gewesen sei und im Gegensatz zu den festgestellten Mitarbeitern das gesamte Leistungsspektrum neben der Rohrreinigung habe abdecken können, wenn er nicht über die entsprechenden Spezialmaschinen und ein eigenes Fahrzeug zum Transport dieser Geräte verfügt habe. Weiteres Indiz für die betriebliche Eingliederung sei die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern der Klägerin. Die Einbindung in die betrieblichen Strukturen der Klägerin lasse sich nicht mit der Möglichkeit, Aufträge annehmen oder ablehnen zu können, negieren. Auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse seien Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überließen, ob er im Anforderungsfall tätig werden wolle oder ob er ein konkretes Angebot im Einzelfall ablehne. Nehme der Betroffene das Angebot jedoch an, übe er eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und werde nicht allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbstständig Tätigen. Der Beigeladene zu 1) sei für die Klägerin nicht als selbstständiger Subunternehmer tätig, sondern abhängig beschäftigt gewesen. Er habe seine Tätigkeit nicht weisungsfrei ausgeübt. Die Klägerin habe die anfallenden Aufträge dem Beigeladenen zu 1) bekannt gegeben und dieser habe entschieden, ob er diese annehme. Bei der ausgeübten Tätigkeit als Rohrreiniger habe der Beigeladene zu 1) wie ein Arbeitnehmer auf Abruf fungiert. Bei einer Auftragsannahme habe sich der Beigeladene zu 1) an den vorgegebenen Einsatzort begeben und den Auftrag ausgeführt. Es habe für ihn keine freie Gestaltungsmöglichkeit bezüglich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes gegeben. Die übernommenen Aufträge seien bereits durch die jeweilige Kundschaft festgelegt. Die Kontrolle der Auftragserledigung sei über Kundenrapporte erfolgt. Das Fehlen von konkreten Anweisungen durch die Klägerin hinsichtlich der Ausführung und Herangehensweise der Auftragserledigung ergebe sich allein aus der Tatsache, dass der Umfang der notwendigen Arbeiten erst vor Ort habe eingeschätzt werden können. Den Rahmen und die Methode zur Beseitigung der Rohrverstopfung und der Beschädigung habe der Beigeladene zu 1) selbst festgelegt. Auch den angestellten Mitarbeitern obliege diese Entscheidungsfreiheit bei der Auftragserledigung, da diese - ebenso wie der Beigeladene zu 1) - vorab nicht das Ausmaß des Auftrages kennen würden. Nicht nur bei sogenannten Diensten höherer Art sei das ausgeübte Weisungsrecht eingeschränkt. Dies gelte auch für die von dem Beigeladenen zu 1) verrichteten Tätigkeiten, wenn dieser auf seinem Fachgebiet über ein entsprechendes Wissen verfüge. Er bedürfe insoweit keinerlei Anleitung und Beaufsichtigung bei der Durchführung bzw Erledigung der anfallenden Arbeiten. Vielmehr genügten die Zuweisung der Arbeit und letztlich die Überwachung sowie die Abnahme der Erledigung durch die Kundenrapporte. Die Möglichkeit, für weitere Auftraggeber tätig werden zu können, stehe der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Hinsichtlich der Berechnung der nacherhobenen Beiträge sei eine Brutto-Hochrechnung der zugrunde gelegten Entgelte nach § 14 Abs 2 SGB IV nicht vorgenommen worden. Der angefochtene Bescheid enthalte irrtümlich in der Begründung entsprechende Ausführungen hierzu. Auch seien Säumniszuschläge zu Recht erhoben worden. Säumniszuschläge seien für eine nachträglich festgestellte Beitragsforderung nach § 24 Abs 2 SGB IV nicht zu erheben, wenn der Beitragsschuldner glaubhaft mache, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe. Die unverschuldete Unkenntnis werde als eigenständiger Rechtsbegriff verstanden, der von den Verschuldensgrundsätzen des BGB abweiche und im Sinne von mindestens bedingtem Vorsatz auszulegen sei. Von einem Verschulden des Beitragsschuldners sei daher auszugehen, wenn der Arbeitgeber die Beiträge mit zumindest bedingtem Vorsatz vorenthalten habe. Dies sei der Fall, wenn er die Beitragspflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen habe. Von der Kenntnis der Klägerin zur Versicherungspflicht sei auszugehen, da in der Firma nachweislich auch Rohrreiniger abhängig beschäftigt gewesen seien, welche die gleichen Tätigkeiten verrichtet hätten wie der Beigeladene zu 1). Es sei davon auszugehen, dass der Klägerin die Identität der Tätigkeiten bewusst gewesen sei und dass die bisherige sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1) für den streitbefangenen Zeitraum nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden sei. Die Nichtzahlung von Beiträgen sei von der Klägerin billigend in Kauf genommen worden, da sie sich nicht um eine Statusklärung bei der zuständigen Einzugsstelle oder der Clearingstelle bei der Beklagten bemüht habe.

Dagegen hat die Klägerin am 17.04.2019 Klage zum Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben. Der Beigeladene zu 1) habe seine Tätigkeit bei der Klägerin als Selbstständiger ausgeübt. Dieser habe selbst das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.10.2011 gekündigt, um sich selbstständig zu machen. Der Beigeladene zu 1) habe unter seiner Privatanschrift angemessene Gewerberäume gehabt, habe eine Internetseite betrieben, Werbemaßnahmen ergriffen und in Anzeigen seine Leistungen einschließlich die Rohrreinigung beworben. Er habe für seinen Gewerbebetrieb Reinigungsgeräte und einen Kastenwagen gekauft. Zunächst habe der Beigeladene zu 1) seine selbstständige Tätigkeit auf die Gebäudereinigung fokussiert. Da diese Tätigkeit nicht auskömmlich gewesen sei, habe er sich an die Klägerin gewandt und nach Aufträgen im Bereich der Rohrreinigung gefragt. Der Beigeladene zu 1) habe sich bei der Klägerin als selbstständiger Allrounder rund ums Haus mit angeschlossenem Winterdienst und Rohrreinigung gemeldet. Er habe der Klägerin versichert, dass seine Firma Dienstleistungen rund ums Haus auch für andere Unternehmen und Privatpersonen erbringe. Die Klägerin habe dem Beigeladenen zu 1) zugesagt, bei Bedarf und zur Abfederung von Auftragsspitzen Aufträge an ihn weiterzuleiten. Eine schriftliche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Habe die Klägerin aus Kapazitäts- oder Zeitgründen einen Auftrag nicht ausführen können, habe sie bei dem Beigeladenen zu 1) angefragt, ob dieser als Subunternehmer den Auftrag ausführen könne. Es habe sich dabei um Aufträge im Bereich der klassischen Rohrreinigung gehandelt. Hochdruckspülungen, Kanalsanierungen und Kamerauntersuchungen seien vom Beigeladenen zu 1) mangels technischem Gerät nicht ausgeführt worden. Der Beigeladene zu 1) sei nicht in der Kleidung der Klägerin aufgetreten. Er sei von außen nicht als Mitarbeiter der Klägerin wahrgenommen worden. Sofern der Beigeladene zu 1) einen Auftrag übernommen habe, habe er der Klägerin seine Tätigkeit anschließend in Rechnung gestellt. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlter Urlaub seien nicht vereinbart worden. Die Gesamtschau der Indizien und Merkmale führe vorliegend zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1). Dieser habe keinen Weisungen der Klägerin in Bezug auf Arbeitsort und Arbeitszeit unterlegen. Sie habe dem Beigeladenen zu 1) nur Ort und Zeit eines Auftrags mitgeteilt. Nach der Natur eines Auftrags im Rohrreinigungsgewerbe sei dies unerlässlich. Der Einsatzort richte sich nach dem Kunden. Der Beigeladene zu 1) habe keinerlei Vorgaben erhalten, in welchem Zeitraum und wie der Auftrag auszuführen sei. Die Klägerin habe weder die Art der Rohrverstopfung noch das Ausmaß der notwendigen Arbeiten gekannt. Sie habe dem Beigeladenen zu 1) keine Weisungen erteilen können. Der Beigeladene zu 1) sei nicht im Team der Klägerin eingesetzt worden. Dieser habe die Möglichkeit gehabt, selbst über die Annahme von Aufträgen zu entscheiden. Das Fahrzeug des Beigeladenen habe keine Beschriftung mit dem Logo der Klägerin aufgewiesen. Der Beigeladene zu 1) habe eine wesentlich höhere Vergütung als die bei der Klägerin beschäftigten Mitarbeiter erhalten. Schließlich habe die Beklagte zu Unrecht Säumniszuschläge erhoben. Die Klägerin habe unverschuldet keine Kenntnis von einer angeblichen Zahlungspflicht hinsichtlich der Beiträge gehabt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das SG hat mit den Beteiligten am 22.10.2019 eine mündliche Verhandlung durchgeführt und den Geschäftsführer der Klägerin M persönlich angehört; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 22.10.2019 (Bl 69/71 der SG-Akten) Bezug genommen.

Das SG hat mit Urteil vom 22.10.2019 den Bescheid vom 16.05.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.03.2019 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 15.06.2014 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung unterlag. Die Beklagte habe zu Unrecht für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung festgestellt. Der Beigeladene zu 1) sei in seiner Tätigkeit als Rohrreiniger für die Klägerin nicht abhängig beschäftigt, sondern selbstständig tätig gewesen. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit und seine Arbeitszeit im Wesentlichen habe frei gestalten können. Im vorliegenden Fall habe keine privatrechtliche Pflicht des Beigeladenen zu 1) zur Erbringung von Arbeitsleistungen für die Klägerin bestanden. Der Beigeladene zu 1) habe vielmehr Anfragen der Klägerin, einen bestimmten Auftrag anzunehmen, uneingeschränkt ablehnen können. Daher habe kein Beschäftigungsverhältnis auf Abruf bestanden. Der Beigeladene zu 1) habe mit Blick auf Zeit und Ort der Durchführung eines Auftrages keinem Weisungsrecht der Klägerin unterlegen. Dass der Ort der Rohrreinigung von vornherein bestimmt gewesen sei, folge nicht aus der Ausübung eines Direktionsrechts der Klägerin, sondern aus der Natur der Sache und aus den Wünschen der Kunden der Klägerin. Die Klägerin habe den Termin, an dem ein Auftrag auszuführen gewesen sei, dem Beigeladenen zu 1) nicht einseitig vorgegeben. Vielmehr habe sie den Termin zuerst mit dem Beigeladenen zu 1) abgestimmt, bevor sie den vom Beigeladenen zu 1) auszuführenden Auftrag eines Kunden angenommen habe. Auch habe die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) hinsichtlich Art und Weise der Rohrreinigung keine Weisungen erteilt. Erheblich für eine selbstständige Tätigkeit spreche, dass das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten liege und dadurch Eigenvorsorge zulasse. Weitere Indizien (keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, kein bezahlter Urlaub, eigene Betriebsräume, eigene Betriebsmittel, Anzeigen, Inserate, Webseite, Rechnungstellung unter eigenem Briefkopf) sprächen für eine selbstständige Tätigkeit. Für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin spreche, dass der Beigeladene zu 1) gelegentlich Fahrzeuge der Klägerin genutzt habe, um Aufträge zu erledigen. Weiteres Indiz für die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin sei der Umstand, dass die Klägerin drei für den Beigeladenen zu 1) bestellte Geräte (Spiralmaschine, Rohrreinigungsmaschine und Trocken- und Nass-Sauger) zunächst selbst bezahlt und in Empfang genommen habe. Klägerin und Beigeladener zu 1) hätten übereinstimmend mitgeteilt, dass Einigkeit darüber bestanden habe, die Kosten für diese Geräte mit den Zahlungsforderungen des Beigeladenen zu 1) zu verrechnen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin als etabliertes größeres Unternehmen der Rohrreinigungsbranche den Beigeladenen zu 1) als ehemaligen Angestellten durch die Weitergabe günstigerer Großhandelspreise und die Überbrückung von Bonitätsproblemen in der Gründungs- und Aufbauphase seines Unternehmens auf dem Weg in die Selbstständigkeit habe unterstützen wollen. Das eine selbstständige Tätigkeit prägende Unternehmerrisiko werde dadurch zwar gemindert, aber nicht aufgehoben. Der Geschäftsführer der Klägerin habe der Kammer anschaulich erläutert, dass die Durchführung einfacherer Rohrreinigungen nicht zwingend Spezialmaschinen erfordere.

Gegen das ihr am 29.01.2020 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 12.02.2020 beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegten Berufung. Zwar könne die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, als Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit angesehen werden. Jedoch sei eine solche Möglichkeit in Arbeitsverträgen nicht unüblich. In Abruf- oder Aushilfsbeschäftigungsverhältnissen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen werde, könne die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Anfrage abzulehnen. Dabei handele es sich in der Regel nicht um eine Arbeit auf Abruf, sondern um auf den jeweiligen Einsatz bezogene Einzelarbeitsverträge (Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse). Der Beigeladene zu 1) habe grundsätzlich dem Weisungsrecht der Klägerin unterlegen. Ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung sei, dass der Beigeladene zu 1) im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten ausgeübt habe wie bei der Klägerin Beschäftigte. Auch sei der Beigeladene zu 1) der Klägerin rechenschaftspflichtig gewesen. Auch habe dieser bei Großaufträgen mit festangestellten Mitarbeitern der Klägerin zusammengearbeitet. Die Höhe des vereinbarten Stundenhonorars müsse hinter den gewichtigen Kriterien, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen, zurückstehen. Die vom SG angeführten weiteren Indizien für eine Selbstständigkeit begründeten kein ausreichendes Unternehmerrisiko. So führe allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen Schutz zur Verfügung gestellt erhalte, nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos. Einem unternehmerischen Risiko müssten - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen. Aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft gegebenenfalls nicht verwerten zu können, folge kein Unternehmerrisiko. Für den Beigeladenen zu 1) seien gerade keine größeren Verdienstchancen gegeben gewesen. Die Rechnungstellung durch den Beigeladenen zu 1) und die Anmeldung eines Gewerbes stellten keine Indizien für eine selbstständige Tätigkeit dar. Der Beigeladene zu 1) habe von der Klägerin für seine Tätigkeit ein festes Honorar pro Arbeitsstunde erhalten. Er habe die eigene Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt. Die Klägerin habe die fraglichen Geräte, eine Spiralmaschine, eine Rohrreinigungsmaschine und einen Trocken-Nass-Sauger bestellt und bezahlt. Diese Geräte seien auch an den Betriebssitz der Klägerin geliefert worden. Zwar möge eine Absprache zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) getroffen worden sein, dass der Beigeladene zu 1) die Geräte nachträglich bezahlen solle. Jedoch seien hierzu keine Nachweise eingereicht worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 22.10.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hat unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens das Urteil des SG verteidigt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 26.01.2021 auf deren Antrag die AOK Baden-Württemberg, die Pflegekasse bei der AOK Baden-Württemberg sowie die Bundesagentur für Arbeit beigeladen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakten sowie die Verfahrensakten des SG und des Senats Bezug genommen.