Die Berufung der Beklagten, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist form- und fristgerecht nach § 151 Abs. 1 SGG eingelegt, auch sonst zulässig und ebenfalls begründet. Anders als das SG hält der Senat den angegriffenen Bescheid der Beklagten vom 30. November 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Februar 2008 für rechtmäßig und die Klage daher für unbegründet. Das Urteil des SG war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Gegenstand des Verfahrens ist - nur - die Frage der Versicherungspflicht und damit verbunden der Versicherungsfreiheit des Klägers (§§ 5, 6 SGB V). Zwar hatte der Kläger mit seinem Antrag vom 30. Oktober 2007 - primär - einen Antrag auf "Befreiung" von der Versicherungspflicht gestellt. Inhaltlich ging es ihm jedoch von Anfang an um die Feststellung, nicht versicherungspflichtig zu sein. Entsprechend hat auch die Beklagte in dem Bescheid vom 30. November 2007 nicht nur den Befreiungsantrag abgelehnt, sondern in erster Linie festgestellt, dass der Kläger nicht versicherungsfrei und damit versicherungspflichtig ist. Dies war sachgerecht, denn ein Befreiungstatbestand nach § 8 SGB V oder einer anderen Norm liegt ersichtlich nicht vor. Einen etwaigen Befreiungsanspruch hat der Kläger dann auch nicht mehr weiterverfolgt, sondern in der mündlichen Verhandlung vor dem SG lediglich noch die Feststellung seiner Versicherungsfreiheit begehrt.

2. Mit diesem Inhalt ist die Anfechtungs- und Feststellungsklage des Klägers zulässig.

Der Anfechtungsantrag des Klägers ist zulässig, weil das Schreiben der Beklagten vom 30. November 2007 einen Verwaltungsakt darstellt. Zwar tritt Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung kraft Gesetzes ein, wenn die Voraussetzungen für sie vorliegen. Es bedarf daher keines Bescheids der zuständigen Krankenkasse über die Aufnahme oder den Beginn der Versicherungspflicht (vgl. Bundessozialgericht - BSG -, SozR 3-2200 § 306 Nr. 2, SozR 3-2500 § 9 Nr. 3). Dies hindert jedoch eine Krankenkasse nicht, Bescheide zu erlassen. Maßgebend ist allein, ob nach § 31 Satz 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) eine Regelung mit Rechtswirkung nach außen getroffen wird. Dem entspricht es, dass die Krankenkassen - in ihrer Funktion als Einzugsstellen - nach § 28h Abs. 2 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) Verwaltungsakte über die Versicherungspflicht (und auch die Beitragspflicht) u. a. in der gesetzlichen Krankenversicherung erlassen können. Die Beklagte hat in dem Bescheid vom 30. November 2007 die Versicherungspflicht des Klägers in diesem Sinne geregelt. Sie hat Ihrem Schreiben schon nach dem Inhalt ihrer Formulierungen einen rechtlich verbindlichen Charakter beigegeben. Dies zeigt sich auch darin, dass sie den Widerspruch des Klägers nicht als unzulässig zurückgewiesen, sondern in ihrem Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2008 inhaltlich über die Frage der Versicherungsfreiheit und damit der Versicherungspflicht entschieden hat. Es liegt also zumindest ein so genannter Formverwaltungsakt vor.

Gegen einen solchen Bescheid kann die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1, § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) erhoben werden. Der Betroffene ist nicht darauf verwiesen, die Behörde zur begehrten Feststellung verpflichten zu lassen, sondern kann selbst auf Feststellung klagen (Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 55 Rn. 3b i.V.m. Rn. 13c). Das nach § 55 Abs. 1 Halbsatz 2 SGG notwendige Feststellungsinteresse liegt schon wegen der mit der Versicherungspflicht verbundenen Beitragspflicht vor.

3. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte hat zu Recht mit dem angegriffenen Bescheid die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung in seiner Beschäftigung ab dem 01. September 2007 festgestellt.

a) Die Beklagte war für den Erlass des angegriffenen Bescheids zuständig, sodass dieser nicht formell rechtswidrig ist.

Allerdings hat die Beklagte nicht als Einzugsstelle nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV gehandelt. Die Einzugsstellen haben nach dieser Vorschrift umfassend die Versicherungs- und Beitragspflicht und auch die Höhe der geschuldeten Beiträge bzw. des Beitragsanteils von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in allen Zweigen der Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung festzustellen. Die Beklagte hat jedoch allein die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung festgestellt und keine Aussagen zur Versicherungspflicht in der Rentenversicherung, nach dem Recht der Arbeitsförderung und im Übrigen auch nicht in der Pflegeversicherung getroffen. Außerdem hat sie die Beitragshöhe nicht festgesetzt.

Die Kompetenz der Einzustellen nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV verdrängt jedoch nicht die Befugnis der einzelnen Träger der Sozialversicherung, für ihren Bereich die Versicherungspflicht festzustellen. Die Einzugsstellen nehmen nur die Kompetenzen der einzelnen Träger in gesetzlicher Verfahrens- und Prozessstandschaft wahr (BSG, Urteil vom 15. Juli 2009, B 12 KR 14/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 17; vgl zur Entwicklung BSG SozR 3-2400 § 28h Nr. 9). Diese Prozessstandschaft ist so ausgestaltet, dass sie lediglich die Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht und der Beitragshöhe sowie den Beitragseinzug zum Inhalt hat, es den anderen Versicherungsträgern im Übrigen aber unbenommen ist, ihre Belange im Rahmen der aufgezeigten Verfahrensrechte eigenständig wahrzunehmen (BSG SozR 3-2400 § 28h Nr. 9).

In diesem Rahmen hat die Beklagte allein über die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung entschieden.

b) Der Bescheid vom 30. November 2007 ist nicht wegen Fehlens einer ausdrücklichen Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts rechtswidrig.

Auch wenn die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung kraft Gesetzes eintritt (s. oben), so sind die Krankenkassen berechtigt, aus Gründen der Rechtsklarheit insbesondere in Zweifelsfällen einen feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen. Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - auch über das Vorliegen der Voraussetzungen eines Tatbestandes der Versicherungsfreiheit (§ 6 SGB V) zu entscheiden ist. Solche "Vorabentscheidungen", also Regelungen, mit denen die Behörde bestimmte Elemente eines zukünftigen Anspruchs oder Rechtsverhältnisses schon vor der Entstehung verbindlich bejaht oder verneint, sind grundsätzlich möglich (Engelmann, in: v. Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 31 Rn. 29). Für ihre Zulassung besteht oftmals ein Bedürfnis, weil die Betroffenen frühzeitig Dispositionen treffen und dazu wissen müssen, auf welche Rechtslage sie sich einzustellen haben (vgl. etwa BSG SozR 4100 § 75 Nr 6; BSGE 78, 91; 78, 98, 103 f; BVerwGE 57, 158, 161). Solche (vorgezogenen) Feststellungen sind auch ohne gesetzliche Ermächtigung zulässig, soweit sich nicht aus den einschlägigen Vorschriften oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht etwas anderes ergibt (BSG SozR 3-1300 § 39 Nr. 7).

c) Die materiellen Voraussetzungen zur Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung lagen vor.

aa) Der Kläger ist ab dem 01. September 2007 als Beschäftigter im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV tätig und daher nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V dem Grunde nach versicherungspflichtig zur gesetzlichen Krankenversicherung. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

bb) Der Kläger ist in dieser Beschäftigung nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 SGB V versicherungsfrei.

(1) § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V bestimmt, dass versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte sind, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt. Die hier in Bezug genommenen Beträge nach § 6 Abs. 6 SGB V ("allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze") und § 6 Abs. 7 SGB V ("besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze"), die erst zum 01. Januar 2003 eingeführt wurde, betrugen (vgl. zur Berechnung § 6 Abs. 6 Sätze 2 bis 4, Abs. 7 Satz 2 SGB V):

Die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 7 SGB VI gilt für jene Arbeiter und Angestellten, die am 31. Dezember 2002 wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren. Zum 01. Januar 2003 war die (nunmehr: allgemeine) Jahresarbeitsentgeltgrenze durch das Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG) vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I, S. 4637) erheblich erhöht worden.

Der in § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB V enthaltene Zusatz "und in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überstiegen hat" wurde durch Art. 1 Nr. 3 Buchstabe a des GKV-WSG in das SGB V eingefügt. Zu diesem Zusatz bestimmt § 6 Abs. 4 SGB V Näheres. Diese Vorschrift lautet auszugsweise: Wird die Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinander folgenden Kalenderjahren überschritten, endet die Versicherungspflicht mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird (Satz 1). Rückwirkende Erhöhungen des Entgelts werden dem Kalenderjahr zugerechnet, in dem der Anspruch auf das erhöhte Entgelt entstanden ist (Satz 3). Ein Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze in einem von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren liegt vor, wenn das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze überstiegen hat (Satz 4). Für Zeiten, in denen bei fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis kein Arbeitsentgelt erzielt worden ist, insbesondere bei Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Entgeltfortzahlung sowie bei Bezug von Entgeltersatzleistungen, ist ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in der Höhe anzusetzen, in der es ohne die Unterbrechung erzielt worden wäre (Satz 5).

(aa) Der durch das GKV-WSG eingefügte Zusatz in § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V mit dem Erfordernis eines dreijährigen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze erfasst auch Personen mit einem Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze, die vor Beginn ihrer Beschäftigung wegen einer selbstständigen Tätigkeit oder aus anderen Gründen nicht versicherungspflichtig waren. Auch sie sind (mindestens) drei Jahre lang versicherungspflichtig.

Grundsätzlich soll zwar dieser Einschub solche Personen erfassen, die bereits vor Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze abhängig beschäftigt waren. Sie sollen danach noch drei - weitere Jahre als Pflichtmitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung gehalten werden. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien. Die Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und SPD haben in ihrem Gesetzesentwurf vom 24. Oktober 2006 ausgeführt: "Zukünftig sind abhängig Beschäftigte erst dann versicherungsfrei, wenn ihr regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt in drei aufeinander folgenden Jahren die Jahresarbeitsentgeltgrenze überstiegen hat. Diese Regelung führt zu einer Erschwerung des Wechsels der Betroffenen von der gesetzlichen in die private Krankenversicherung". Es "sollen abhängig Beschäftigte (...) weiterhin ihren Solidarbeitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung leisten. Erst danach können sie sich für eine private Absicherung ihres Krankheitsrisikos entscheiden" (BT-Drs. 16/3100, S. 95).

Der Gesetzgeber hat jedoch auch Personen, die vor Beginn der Beschäftigung nicht versicherungspflichtig waren, ausdrücklich der Neuregelung unterworfen. Der Gesetzentwurf führt aus: "Die (neue) Regelung gilt für alle Arbeitnehmer, also auch für solche, die zuvor z. B. als Selbstständige oder Freiberufler tätig waren" (BT-Drs. 16/3100, S. 96). Dass auch ehemals selbstständig Tätige nach Aufnahme einer Beschäftigung mit einem Einkommen über der Jahresarbeitsentgeltgrenze für (mindestens) drei Jahre versicherungspflichtig sein sollen, ergibt sich weiter aus dem Bericht des Bundestagsausschusses für Gesundheit zum Entwurf des GKV-WSG. Dort ist zu der "Besitzschutzregelung" in § 6 Abs. 9 SGB V ausgeführt: "Arbeitnehmer, die am Stichtag zum Beispiel als Studenten oder Selbstständige privat krankenversichert waren, sollen sich dagegen nicht auf den Bestandsschutz berufen können" (BT-Drs. 16/4247, S. 30). Diese Erwägung zeigt, dass der Ausschuss - wie selbstverständlich - davon ausging, dass auch ehemals Selbstständige unter die Neuregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V fallen sollen, denn sonst hätte es keiner Ausführungen dazu bedurft, ob dieser Personenkreis von der Bestandsschutzklausel erfasst sein sollte.

Auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ist in seinem Urteil vom 10. Juni 2009 (BVerfG, NJW 2009, 2033, hier zitiert nach Juris) davon ausgegangen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V auch Personen erfasst, die aus einer Selbstständigkeit heraus eine Beschäftigung mit einem Einkommen über der Jahresarbeitsentgeltgrenze aufnehmen Es hat ausgeführt (Juris Rn. 227): "Versicherte, die aufgrund von § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V neuer Fassung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegen und damit nicht mehr sofort in die private Krankenversicherung wechseln oder in ihr verbleiben können, sind durch die temporär angeordnete Pflichtmitgliedschaft in einer öffentlichrechtlichen Krankenkasse in Art. 2 Abs. 1 GG betroffen (vgl. BVerfGE 115, 25 (42) m.w.N.)" Das BVerfG hat also deutlich die Norm auch für solche Beschäftigten für anwendbar gehalten, die schon Mitglied einer privaten Krankenversicherung sind, und dann durch die Neuregelung davon abgehalten werden, in dieser zu verbleiben (bzw. gezwungen sind, zwei Versicherungen zu unterhalten). Dies können nach Lage der Dinge aber im Wesentlichen nur ehemals Selbstständige wie der Kläger sein, denn abhängig Beschäftigte, deren Einkommen schon länger über der Jahresarbeitsentgeltgrenze lag, waren nicht negativ betroffen.

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V knüpft an die Höhe des Arbeitsentgelts an. Arbeitsentgelt ist die sozialrechtliche Bezeichnung des Einkommens aus abhängiger Tätigkeit (§ 14 Abs. 1 SGB IV). Selbstständige erzielen dagegen sozialversicherungsrechtlich betrachtet Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV). Ein Selbstständiger, der erstmals - oder erneut - eine Beschäftigung mit einem Einkommen über der Grenze des § 6 Abs. 6 und 7 SGB V aufnimmt, hat daher - rückwirkend betrachtet - niemals in den letzten drei Jahren ein Arbeitsentgelt über der Jahresarbeitsentgeltgrenze bezogen, sondern nur Arbeitseinkommen. Schon diese begriffliche Unterscheidung zeigt, dass § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V eine selbstständige Tätigkeit vor Beginn der Beschäftigung nicht genügen lässt.

(bb) Diese Ausführungen gelten auch für solche Selbstständigen, die vor ihrer Selbstständigkeit als Beschäftigte wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei wurden, auch dann, wenn sie sich damals privat krankenversichert und diese private Absicherung als Selbstständige weitergeführt haben. § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V meint jene drei Kalenderjahre, die vor Beginn der fraglichen Beschäftigung lagen. Versicherungsfreiheit ist kein lebenslanger Dauerzustand, sondern immer von den aktuellen Umständen abhängig. Dies hat der Gesetzgeber des GKV-WSG nochmals betont, indem er ausführte, die Entscheidung für eine private Absicherung des Krankheitsrisikos sei - nur - bei unveränderten Lebensverhältnissen dauerhaft (BT-Drs. 16/3100, S. 95). Auch unter früherem Recht fiel ein Selbstständiger, der eine Beschäftigung mit einem Einkommen unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze aufnahm, wieder in die Versicherungspflicht, ohne Rücksicht darauf, dass er sich privat krankenversichert hatte. Auch damals waren länger zurückliegende Zeiträume für die Beurteilung der aktuellen Versicherungspflicht unerheblich. Dies ist auch inhaltlich nachvollziehbar, denn die Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinanderfolgenden Jahren soll auch deutlich machen, dass der Betroffene aktuell und dauerhaft nicht des Schutzes der gesetzlichen Krankenversicherung bedarf und daher versicherungsfrei sein kann. Hierzu sagt die Höhe des Einkommens in der weiter zurückliegenden Vergangenheit nichts aus.

(2) Nach alledem fällt der Kläger seit dem 01. September 2007 nicht unter § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und ist daher nicht versicherungsfrei.

Allerdings hat der Kläger in dem gesamten Zeitraum seitdem ein Einkommen über der jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenze bezogen. Maßgeblich für ihn ist - dauerhaft - die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6 Abs. 7 SGB V, denn der Kläger war am 31. Dezember 2002 noch abhängig beschäftigt und daher grundsätzlich versicherungspflichtig, aber mit seinem Einkommen von EUR 45.772,00 im Jahre 2002 (monatlich EUR 3.814,33) wegen Überschreitens der damaligen Jahresarbeitsentgeltgrenze (EUR 40.500,00) versicherungsfrei. Mit seinen Einkünften seit September 2007 lag der Kläger regelmäßig über dieser besonderen Jahresarbeitsentgeltgrenze. Dies gilt auch für das Jahr 2009, obwohl das Monatseinkommen für Januar bis April 2009 auf EUR 3.818,00 abgesunken war, denn die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze betrug in dieser Zeit EUR 3.675,00.

Jedoch hat der Kläger in den drei vorangegangenen Kalenderjahren, hier also von 2004 bis 2006, nicht durchgängig ein so hohes Arbeitsentgelt bezogen. In dieser Zeit war er überwiegend selbstständig, nämlich vom 01. April 2004 bis zum 31. Januar 2005 und während des ganzen Jahres 2006. In dieser Zeit bezog er überhaupt kein Arbeitsentgelt, sondern Arbeitseinkommen. Wie hoch dieses war, ist unerheblich.

(3) Diese Auslegung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V verletzt den Kläger nicht in seinen Grundrechten. Eine Aussetzung des Verfahrens verbunden mit einer Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG schied daher aus.

(aa) Das BVerfG hat bereits in dem genannten Urteil vom 10. Juni 2009 entschieden, dass § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V zwar in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) derjenigen eingreift, die wegen der Dreijahresfrist nicht mehr in die private Krankenversicherung wechseln oder in ihr verbleiben können, dass dieser Eingriff jedoch gerechtfertigt ist (Juris, Rn. 228 ff.). Es sah diese Rechtfertigung für den "Normalfall" eines Beschäftigten, dessen Einkommen über die Grenze gestiegen ist, in einer "nachgehenden Solidarität" und einem Ausgleich dafür, dass solche Beschäftigten "unter Umständen jahrzehntelang als beitragsfrei Familienversicherte, als Auszubildende oder Berufsanfänger mit geringem Arbeitsentgelt von den Leistungen der Solidargemeinschaft profitiert haben" (Juris, Rn. 231). Ausdrücklich aber hält das BVerfG den in § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V liegenden Eingriff auch für jene Betroffenen gerechtfertigt, die bereits zuvor nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren. Es hat hierzu ausgeführt (Juris, Rn. 232 f.): "Gleichwohl ist die Einbeziehung in die Versicherungspflicht auch für sie zumutbar. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, diese Personen von vornherein aus der Versicherungspflicht herauszunehmen, denn die Dreijahresfrist ist auch unabhängig von dem Gedanken der nachlaufenden Solidarität gerechtfertigt. Er kann den Nachweis des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze davon abhängig machen, dass diese Überschreitung von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stetigkeit ist. (...) Bei der Verlängerung der Versicherungspflicht durfte der Gesetzgeber zudem den Aspekt einer Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung berücksichtigen. Bei der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung handelt es sich um einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang. Dies legitimiert im Rahmen der Herstellung einer leistungsfähigen Solidargemeinschaft auch Erweiterungen des einbezogenen Personenkreises, um so für einen besseren Ausgleich zwischen Mitgliedern mit höheren und niedrigeren Einkommen zu sorgen."

Diese Entscheidung hat allerdings nach § 31 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) keine Gesetzeskraft, so dass der Senat nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen an sie gebunden ist. Das BVerfG hat in dem Urteil nur die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zurückgewiesen, nicht aber im Tenor die einzelnen zur Prüfung gestellten Vorschriften für mit dem GG vereinbar erklärt.

Der Senat schließt sich aber inhaltlich den Ausführungen des BVerfG an. Zwar wiegt der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit derjenigen, die schon länger privat versichert sind, schwerer als bei solchen Versicherten, die nur länger auf einen Wechsel in die private Krankenversicherung warten müssen. Auch hier ist der Eingriff jedoch im Hinblick auf den Nachweis der Stetigkeit des hohen Einkommens, wegen der damit fehlenden Schutzbedürftigkeit und zur Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Krankenversicherung verhältnismäßig. Insbesondere ist er zumutbar, also verhältnismäßig im engeren Sinn. Hierbei geht der Senat davon aus, dass eine private Krankenversicherung regelmäßig für drei Jahre in eine Anwartschaftserhaltungsversicherung umgestellt werden kann, für die der Betroffene nur geringe Beiträge zahlen muss, die ihm aber seine Altersrückstellungen erhält und eine neue Gesundheitsprüfung mit der Gefahr höherer Prämien oder neuer Versicherungsausschlüsse ausschließt.

(bb) Der Senat sieht auch keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Diesem Prüfungsmaßstab hatte das BVerfG § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V nicht unterworfen, er ist aber anwendbar:

Diese Norm behandelt in der hier für richtig gehaltenen Auslegung Beschäftigte, die schon mindestens drei Jahre in einer Beschäftigung die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten hatten, anders als solche Beschäftigten, die in den drei Jahren vor Beginn der Beschäftigung selbstständig waren. Erstere sind in ihrer Beschäftigung nunmehr versicherungsfrei und können ggfs. die gesetzliche Krankenversicherung verlassen, letztere werden drei Jahre versicherungspflichtig. Diese Ungleichbehandlung besteht unabhängig von den Einkünften in den letzten drei Jahren. Auch Selbstständige, deren Arbeitseinkommen höher lag als die für Beschäftigte geltende Jahresarbeitsentgeltgrenze, werden versicherungspflichtig.

Diese Differenzierung muss nach einem mittleren Prüfungsmaßstab gerechtfertigt sein, sie muss also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (vgl. BVerfGE 99, 367, 388). Der Gesetzgeber knüpft nämlich zwar an ein personengebundenes Unterscheidungsmerkmal an - Art der Tätigkeit in den letzten drei Jahren - (vgl. zur Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten BVerfGE 90, 46, 56 f.), dieses Merkmal ist für die Betroffenen jedoch nicht unveränderlich, denn die Entscheidung, selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt zu sein, trifft der Betroffene frei.

Den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt die Differenzierung. Im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ist die Unterscheidung zwischen Selbstständigen und abhängig Beschäftigten grundlegend. Beschäftigte sind dem Grund nach versicherungspflichtig (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Die Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ist eine Ausnahme hiervon, die nur unter engen Voraussetzungen eingreift. Dagegen sind Selbstständige fast durchgängig und stärker als in den anderen Zweigen der Sozialversicherung von der Versicherungspflicht ausgeschlossen, im Wesentlichen sind nur Künstler, Publizisten und Landwirte versicherungspflichtig (§ 5 Abs. 1 Nrn. 3, 4 SGB V). Hinter dieser Unterscheidung steht die Annahme des Gesetzgebers, dass Beschäftigte grundsätzlich eher des Schutzes der gesetzlichen Krankenversicherung bedürfen als Selbstständige. Diese Annahme ist zwar typisierend, aber nicht zu beanstanden. Insbesondere im Hinblick auf ihre Altersabsicherung, die typischerweise im Wesentlichen nur die gesetzliche Rente umfasst, sind Beschäftigte stärker auf die gesetzliche Krankenversicherung angewiesen. Nur Selbstständige haben die Möglichkeit, in größerem Maße unternehmerische Gewinne zu erzielen und dadurch selbst eine ausreichende Absicherung im Alter zu erwerben, aus der sie dann die - im Alter meist steigenden - Kosten einer Krankenversicherung tragen können. Wenn aber die Annahme des Gesetzgebers zutrifft, dass Beschäftigte typischerweise schutzbedürftiger sind, dann gilt dies besonders für ehemals Selbstständige, die erstmals (nach längerer Zeit) oder erneut eine Beschäftigung aufnehmen. Es ist nicht zu beanstanden, dass diese ebenso behandelt werden wie andere Versicherte, die vor Beginn der Beschäftigung überhaupt nicht erwerbstätig waren. Jedenfalls darf der Gesetzgeber bei solchen Neubeschäftigten die Versicherungsfreiheit drei Jahre hinausschieben, damit der Nachweis geführt ist, dass der hohe Verdienst dauerhaft und stetig ist und also wirklich keine (dauerhafte) Schutzbedürftigkeit besteht. Versicherte, die schon längere Zeit beschäftigt waren, haben diesen Nachweis bereits geführt. Zumutbar ist die Ungleichbehandlung aus den gleichen Erwägungen heraus wie bei der Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit.

cc) Der Kläger ist seit dem 01. September 2007 auch nicht nach § 6 Abs. 9 SGB V versicherungsfrei.

Diese Vorschrift bestimmt, dass Arbeiter und Angestellte, die nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V erfüllen, aber am 02. Februar 2007 wegen Überschreitens der (damals geltenden) Jahresarbeitsentgeltgrenze bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren (...), versicherungsfrei bleiben, solange sie keinen anderen Tatbestand der Versicherungspflicht (als den nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) erfüllen. Diese Vorschrift ist eng auszulegen und erfasst allein solche Personen, die am 02. Februar 2007 Beschäftigte waren. Wer an diesem Stichtag selbstständig war, wird nicht erfasst (BT-Drs. 16/4247, S. 30). Dies folgt auch aus dem Wortlaut der Norm, der von Arbeitern und Angestellten und von Versicherungsfreiheit am Stichtag spricht, die bei Selbstständigen schon begrifflich nicht möglich ist. Der Kläger aber war am 02. Februar 2007 selbstständig tätig.

§ 6 Abs. 9 SGB V kann nicht derart extensiv ausgelegt werden - bzw. analog angewandt werden -, dass auch solche Personen erfasst sind, die am Stichtag selbstständig waren. In diesem Punkt ist der Senat anderer Ansicht als das SG und das Sozialgericht Dresden in seinem Urteil vom 10. Dezember 2008. Aus den Gesetzesmaterialien und dem Urteil des BVerfG vom 10. Juni 2009 geht deutlich hervor, dass der Gesetzgeber mit der dreijährigen Wartefrist auch solche Personen in die Versicherungspflicht einbeziehen wollte, die - z.B. wegen einer selbstständigen Tätigkeit zuvor - bereits privat krankenversichert sind. Außerdem betraf das Urteil des Sozialgerichts Dresden einen Sonderfall. Der dortige Kläger war nur kurz selbstständig gewesen. Bei Aufnahme seiner Beschäftigung am 01. Oktober 2007 hatte die dortige Beklagte als die letzten drei Kalenderjahre die Jahre 2004 bis 2006 beurteilt, in denen der dortige Kläger durchgängig beschäftigt war und ein Einkommen oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze bezogen hatte. Die dort beklagte Krankenkasse hatte daher ab Oktober 2007 Versicherungsfreiheit festgestellt. Das Sozialgericht Dresden hat ihr lediglich das Recht abgesprochen, die Versicherungspflicht zum 01. Januar 2008 erneut zu prüfen (und hierbei dann die Jahre 2005 bis 2007 zu Grunde zu legen). Der Kläger des vorliegenden Verfahrens war jedoch vor Aufnahme seiner Beschäftigung am 01. September 2007 nicht versicherungspflichtig, denn in den - insoweit maßgeblichen - Jahren 2004 bis 2006 war er nicht durchgängig beschäftigt, sondern überwiegend, zuletzt vom 01. Januar 2006 bis zum 31. August 2007, selbstständig tätig gewesen.

Auch die in § 6 Abs. 9 SGB V enthaltene Differenzierung zwischen jenen, die am 02. Februar 2007 wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei waren, und jenen, die an diesem Stichtag als Selbstständige gar nicht versicherungspflichtig waren, verletzt Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Bei der Festlegung von Stichzeitpunkten, insbesondere wenn diese - wie hier - dem Vertrauensschutz Betroffener dienen sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei und nur an das Willkürverbot gebunden (BVerfGE 95, 64, 88). Die Bestandsschutzregelung in § 6 Abs. 9 SGB V musste schon deshalb nur versicherungsfreie Beschäftigte erfassen, weil nur diese von der Verschärfung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in ihren Grundrechten betroffen waren, denn sie hatten diese Rechtsposition bereits erworben. Ein Selbstständiger dagegen hatte unter altem Recht kein schutzwürdiges Vertrauen erwerben können. Für ihn bestand allenfalls eine bloße Hoffnung, bei Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung nicht versicherungspflichtig zu werden. Diese Hoffnung hätte sich schon dann zerschlagen, wenn der Gesetzgeber die Jahresarbeitsentgeltgrenze angehoben hätte. Auch dann wäre ein Selbstständiger bei Aufnahme einer Beschäftigung mit einem Einkommen unter dieser Grenze unabdingbar versicherungspflichtig geworden, ein Beschäftigter dagegen hätte sich nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB V befreien lassen können.

4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

5. Der Senat lässt nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zu. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, denn sie wirft verfassungsrechtliche Fragen auf und es liegt noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und des § 6 Abs. 9 SGB V auf ehemals Selbstständige vor.