Die Beteiligten streiten, ob die Beklagte die Klägerin an etwaigen Kosten, die aufgrund möglicher Komplikationen im Zusammenhang mit einer von der Klägerin geplanten, auf eigene Kosten durchgeführten operativen Brustverkleinerung (Mammareduktionsplastik) entstehen könnten, beteiligen dürfte.

Die Klägerin ist 1963 geboren. Sie ist bei der Beklagten krankenversichert.

Im August 2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erstmals die Gewährung einer Mammareduktionsplastik. Der von der Beklagten eingeschaltete Medizinische Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK) (Gutachten des/der Dr. K. vom 17. August 2006), nannte ein Gewicht der Brüste von rechts 1100 Gramm und links 1000 Gramm, beschrieb eine Ptosis beidseits und kam zu der Einschätzung, dass der Zustand der Brüste der Klägerin einerseits altersbedingt, andererseits durch eine vermehrte Gewichtszunahme nach Raucherentwöhnung entstanden sei. Ein krankhafter Befund liege nicht vor. Mit Bescheid vom 21. August 2006 lehnte die Beklagte die Gewährung einer Mammareduktionsplastik beidseits ab. Den von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Widerspruchsstelle der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2007 zurück. Eine von der Klägerin beim Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhobene Klage (S 3 KR 1187/07) nahm die Klägerin am 15. August 2007 zurück.

Unter dem 14. Oktober 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erneut die Gewährung einer Mammareduktionsplastik. Sie legte ein Attest des Prof. Dr. V., Leiter des Brustzentrums des Klinikums M., vom 7. Oktober 2008 sowie einen Bericht des Frauenarztes Dr. E. vom 27. Oktober 2008 vor. Danach sei die operative Brustverkleinerung medizinisch indiziert; der Gesundheitszustand der Klägerin, die mittlerweile an einem chronischen Cervicalsyndrom mit neurologischer Symptomatik und Schmerzen leide, habe sich weiter verschlechtert.

Die Beklagte holte das Gutachten der Dr. R., MDK, vom 6. Februar 2009 ein. Danach bestehe bei der Klägerin ein Übergewicht von 15 bis 20 Kilogramm. Durch Gewichtsabnahme von einem Kilogramm könne die Brustlast um 20 Gramm vermindert werden. Im Übrigen liege das Brustgewicht aber durchaus noch im Normbereich. Die schweren degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule seien nicht ursächlich auf die große Brust zurückzuführen, zumal eine Zunahme der Brüste bereits seit 2003 verzeichnet werde. Auch sei bei einem chronifizierten Schmerzsyndrom eine Linderung der geklagten Beschwerden nicht zu erwarten. Der Schwerpunkt des Körpers liege vor der Brust, so dass das Brustgewicht keinen Einfluss auf die Statik habe. Zu empfehlen seien eine Gewichtsreduktion und vor allem eine Stärkung der Rückenmuskulatur. Mit Bescheid vom 9. Februar 2009 lehnte die Beklagte die Gewährung einer Mammareduktionsplastik erneut ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Widerspruchsstelle der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 20. November 2009 zurück. Hiergegen erhob sie beim SG erneut Klage (S 3 KR 5703/09). Mit Urteil vom 23. September 2010 wies das SG die Klage ab. Das Brustgewicht der Klägerin stelle keine Krankheit dar. Die Klägerin leide an einem multifaktoriellen Krankheitsgeschehen auf orthopädischem Gebiet mit daraus resultierenden Beschwerden, die durch das Brustgewicht nicht verursacht seien. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) wies die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 28. September 2011 zurück (L 5 KR 5058/10). Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung einer operativen Brustverkleinerung als Sachleistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Brustgröße der Klägerin als solche stelle keine Krankheit dar. Das Brustgewicht der Klägerin liege im Bereich der natürlichen Varianz der Brustgrößen in der weiblichen Bevölkerung, was die Annahme einer Krankheit der Brust infolge ihrer Größe bzw. ihres Gewichtes ausschließe. Funktionsbeeinträchtigungen wegen der Brustgröße bestünden nicht. Unter einer psychischen Erkrankung infolge der Mammahypertrophie leide die Klägerin ebenfalls nicht. Schließlich liege auch keine entstellende Wirkung vor. Die bei der Klägerin vorliegenden orthopädischen Erkrankungen, vor allem im Bereich der Halswirbelsäule, und die damit verbundenen Schmerzen rechtfertigten eine Mammareduktionsplastik nicht. Die zur Behandlung orthopädischer Krankheitsbeschwerden begehrte operative Brustverkleinerung setze nicht unmittelbar an den Erkrankungen bzw. an den erkrankten Organen, dem muskuloskelettalen System (vor allem) des Halsnackenbereiches, an. Zudem fehle es am Nachweis der Wirksamkeit bzw. des therapeutischen Nutzens einer operativer Brustverkleinerung für die Therapie orthopädischer Beschwerden aufgrund eines Cervicalsyndroms. Hiergegen erhob die Klägerin beim Bundessozialgericht (BSG) Nichtzulassungsbeschwerde (B 1 KR 87/11 B).

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 schlug die Klägerin der Beklagten vor, "den Rechtsstreit gütlich beizulegen." Sie wäre bereit, ihre Nichtzulassungsbeschwerde nicht weiter aufrecht zu erhalten, wenn die Beklagte - nach Angaben der Klägerin einem Vorschlag des LSG aus der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2011 folgend - verbindlich erkläre, dass im Falle der privaten Durchführung der Operation bei auftretenden Komplikationen ihr gegenüber keine Regressansprüche erhoben würden. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie davon ausgehe, dass eine Brustverkleinerung auf privater Basis eine ästhetische Operation darstelle, nachdem das LSG die Berufung zurückgewiesen habe, weil eine medizinische Begründung für die Brustverkleinerung nicht vorgelegen habe. Sollten infolge einer solchen Operation weitere Operationen medizinisch notwendig werden, würden die Kosten hierfür selbstverständlich zunächst übernommen. Allerdings müsste dann nachgeprüft werden, ob eine Eigenbeteiligung in Betracht komme und wenn ja, in welchem Umfang. Ein "Bescheid" könne zu diesem Thema nicht erteilt werden, da der Sachverhalt noch gar nicht vorliege. Es könnten keine verbindlichen Bescheide zu fiktiven Sachverhalten erteilt werden. Die Klägerin erneuerte ihren Vorschlag mit E-Mail vom 7. Dezember 2011. Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 mit, dass "der vergleichsweisen Regelung" nicht näher getreten werden könne. Auch wenn der geplante chirurgische Eingriff nicht unbedingt ästhetisch motiviert sei, handle es sich vorliegend um einen das äußere Erscheinungsbild gestaltenden Eingriff, der als ästhetische Operation angesehen werde. Ausschlaggebend sei jedoch, dass es sich nach dem Berufungsurteil des LSG um eine medizinisch nicht indizierte Operation handele. Der Gesetzgeber gebiete den Krankenkassen, leistungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen, wenn sich Versicherte eine Krankheit durch körperliche Eingriffe zuzögen, die nicht medizinisch indiziert seien. Insofern könne nicht von vornherein auf eine Regressierung verzichtet werden.

Im Januar 2012 nahm die Klägerin ihre Nichtzulassungsbeschwerde zurück.

Am 16. Januar 2012 erhob die Klägerin "[f]ürsorglich" Widerspruch gegen die Schreiben der Beklagten vom 27. Oktober 2011 und vom 28. Dezember 2011. Sollte die Beklagte der Auffassung sein, dass für die Klärung des Sachverhaltes eine Bescheiderteilung gar nicht in Betracht komme, würde unmittelbar Feststellungsklage erhoben. Sie bat um Mitteilung, wie die Beklagte weiter zu verfahren wünsche ("Erteilung von weiteren Bescheiden oder nicht").

Die Widerspruchsstelle der Beklagten wies mit Widerspruchsbescheid vom 9. Mai 2012 den Widerspruch "gegen den Bescheid" vom 28. Dezember 2011 als unbegründet zurück. Sie sah den Widerspruch als zulässig an und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass die Klägerin plane, auf eigene Kosten eine nicht medizinisch indizierte Mammareduktionsplastik durchführen zu lassen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte sie in angemessener Höhe an den eventuell dadurch bei Komplikationen entstehenden Kosten zu beteiligen. Diese Entscheidung stünde in pflichtgemäßem Ermessen. Eine Kostenübernahme von 100 v.H. könne sie derzeit nicht verbindlich erklären. Vielmehr sei eine Entscheidung über eine Kostenbeteiligung unter pflichtgemäßer Ermessensausübung im Rahmen der finanziellen Einkommenssituation der Klägerin im Vergleich zu den Kosten, welche im Zusammenhang mit der Mammareduktionsplastik entstanden sein werden, zu treffen.

Hiergegen erhob die Klägerin am 11. Juni 2012 Klage beim SG mit dem Ziel der Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sie an den Folgekosten, die aufgrund von Komplikationen im Anschluss an die beabsichtigte Mammareduktionsplastik entstehen könnten, zu beteiligen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie ein Interesse an der begehrten Feststellung habe. Sie beabsichtige aufgrund ihrer Beschwerden, die Reduktionsplastik auf eigene Kosten durchzuführen. Die Weigerung der Beklagten, verbindlich zu erklären, dass sie sie nicht an den Kosten einer eventuellen Weiterbehandlung beteiligen werde, führe zu einer Ungewissheit im Rechtszustand, den sie (die Klägerin) vor der beabsichtigten Maßnahme klären müsse, da die Folgekosten bei möglichen Komplikationen bei der beabsichtigten Operation enorm ausufern könnten. Soweit die Beklagte dann im Anschluss hieran sie in Anspruch nehmen könnte, wäre hiermit unter Umständen ein erhebliches finanzielles Risiko für sie verbunden, das sie so ohne Weiteres nicht eingehen möchte. Jedenfalls bedürfe sie der Klarheit über dieses Risiko. In der Sache handele es sich bei der beabsichtigten Maßnahme nicht um eine ästhetische Operation. Allein der Umstand, dass der Nachweis eines wissenschaftlichen Zusammenhangs zwischen Rückenbeschwerden und übergroßer Mamma in den Vorprozessen nicht habe geführt werden können, bedeute nun im Umkehrschluss nicht zwingend, dass es sich um eine ästhetische Operation handele. Denn nach wie vor lasse sie aus ihrer subjektiven und auch durch ärztliche Berichte untermauerten Sicht die Reduktionsplastik nicht aus optisch/ästhetischen Gründen durchführen, sondern aufgrund ihres Beschwerdedrucks. Ob sich dann das gewünschte Ergebnis einstelle (Beschwerdereduzierung am Rücken), könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls seien die Voraussetzungen für eine Kostenbeteiligung schon vom Ansatz her nicht erfüllt, weshalb die Beklagte auch schon jetzt in der Lage sei, zu erklären, dass sie sie (die Klägerin) bei auftretenden Komplikationen in der Folge der beabsichtigten Mammareduktionsplastik nicht an Kosten beteiligen werde. Im Übrigen sei die Regelung des § 52 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) verfassungswidrig. Sie knüpfe nämlich ohne sachlichen Grund eine Rechtsfolge an einen Tatbestand in Abweichung zu anderen, vergleichbaren Tatbeständen. Letztlich werde - wenn man einmal den ästhetischen Charakter der Operation unterstellen wollte - eine bestimmte Lebensform ohne nachvollziehbare Differenzierung gegenüber einer anderen Lebensform benachteiligt. So sei nicht ersichtlich, warum der sich im Rahmen der Steuerungsfähigkeit in eine Alkoholabhängigkeit manövrierende Versicherte ohne Kostenbeteiligung in den Genuss der Heilbehandlung kommen solle, währenddessen derjenige, der sich einer ästhetischen Brustoperation unterziehe, plötzlich bei Komplikationen an den Kosten - jedenfalls dem Grunde nach - beteiligt werden solle. Ähnliches gelte mit Blick auf verunfallte Extremsportler, Automotorsportler oder Raucher.

Die Beklagte trat der Klage unter Verweis auf ihren Widerspruchsbescheid entgegen.

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 23. April 2013 ab. Die vorbeugende Feststellungsklage sei unzulässig. Zwischen den Beteiligten bestehe kein konkretes, aktuelles feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne. Weder habe die Klägerin die beabsichtigte Mammareduktion bereits durchführen lassen noch habe sie hierfür konkrete Vorkehrungen, wie die Vereinbarung eines Operationstermins, getroffen. Auch sei bisher noch nicht absehbar, ob überhaupt Komplikationen entstünden. Zudem sei unklar, ob die Beklagte die Klägerin im Falle von Komplikationen in Regress nehmen werde. Auch die Voraussetzungen für eine vorbeugende Feststellungsklage lägen nicht vor. Eine solche Klage sei nur zulässig, wenn neben der Schilderung eines überschaubaren, d.h. sich voraussichtlich realisierenden Sachverhalts ein berechtigtes Interesse an der baldigen vorbeugenden Feststellung bestehe. Ein solches qualifiziertes Rechtsschutzinteresse bestehe, wenn nicht einmal gesichert sei, dass überhaupt eine angemessene Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes offenstehe, die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes dazu führen würde, dass eine derzeitige finanzielle Belastung sich erhöhen statt wie angestrebt weiter sinken werde, dies aus anderen Gründen mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutz geboten sei, was sich grundsätzlich nach den Verhältnissen des Einzelfalles bestimme, oder die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes eine Gefährdung der Existenzsicherung bedingen würde. Wenn es aber dem Betroffenen zuzumuten sei, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden könne, fehle das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse. Vorliegend sei nicht ersichtlich, dass die Verweisung auf nachgehenden Rechtsschutz aus den genannten Gründen unzumutbar sein sollte. Selbst wenn es zu Komplikationen kommen sollte, wäre die Beklagte zunächst zur Übernahme der Behandlungskosten verpflichtet. Die medizinische Versorgung wäre deshalb selbst im Fall von Komplikationen gesichert. Gegen eine etwaige anschließende Regressforderung der Beklagten könne sich die Klägerin mit Widerspruch und Anfechtungsklage wehren.

Gegen das ihr am 15. Mai 2013 zugestellte Urteil des SG hat die Klägerin am 14. Juni 2013 Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass ein etwaiger Regressanspruch der Beklagten zwei Tatbestandsvoraussetzungen erfordere, die beide kumulativ erfüllt sein müssten. Es müsse sich um nicht indizierte und ästhetische Operationen handeln. Es gebe zahlreiche medizinische Eingriffe, die nicht indiziert sein mögen, gleichwohl nicht ästhetischer Art seien. Hätte der Gesetzgeber jede nicht indizierte Behandlung gemeint, hätte es des Wortes "ästhetische" nicht bedurft. Der Beklagten sei bereits jetzt eine Erklärung möglich, ob die geplante Operation eine nicht indizierte ästhetische Operation sei oder nicht. Die Klägerin behauptet erneut, dass der im vorangegangenen Berufungsverfahren erkennende Senat in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten habe, dass es sich bei der geplanten Operation nicht um eine ästhetische Operation handele. Da diese Äußerungen mangels Entscheidungserheblichkeit jedoch keinen Eingang in die Urteilsgründe gefunden hätten, sich die Beklagte schon damals einem entsprechenden Vergleichsvorschlag entzogen habe und auch im Nachhinein nicht bereit gewesen sei, entsprechende Erklärungen abzugeben, benötige sie zur Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz eine Klärung dieser Frage, bevor sie den Eingriff beginne. Denn Eingriffe in dieser Größe seien durchaus komplikationsträchtig. Es könne etwa zum Eintritt von Keimen mit nachfolgenden Entzündungen bis hin zur Sepsis, Koma, Langzeitbeatmungsbehandlung etc. kommen. Derartige Komplikationen würden, wenn sie zur Regressforderung der Beklagten ihr gegenüber führten, ihre wirtschaftliche Existenz vernichten. Vor diesem Hintergrund und insbesondere vor dem Hintergrund des Gebotes effektiven Rechtsschutzes sei es unzumutbar, auf ein nachfolgendes Verfahren verwiesen zu werden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. April 2013 sowie den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2012 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sie an den Folgekosten, die aufgrund von Komplikationen im Anschluss an die beabsichtigte Mammareduktionsplastik entstehen könnten, zu beteiligen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Die Klägerin sei durch die angegriffenen Bescheide nicht beschwert. Zum jetzigen Zeitpunkt könne nicht festgestellt werden, dass sie auch Kosten im Zusammenhang mit möglichen Komplikationen zu übernehmen habe.

Der frühere Berichterstatter hat den Sachverhalt mit den Beteiligten am 11. September 2014 erörtert.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge, die Akte des LSG im Verfahren L 5 KR 5058/10 sowie auf die beigezogenen Akten der Beklagten Bezug genommen.