Der Senat konnte gemäß §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt haben.

I. Die frist- und formgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft (§ 143 SGG). Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für mehr als acht Monate, d. h. für Geldleistungen, deren Summe den Beschwerdewert von 750 € nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG mehrfach übersteigt.

II. Das SG hat in dem angefochtenen Urteil vom 02. Dezember 2019 zu Recht die gegen den Beklagten gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG) abgewiesen.

Zwar steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass die Klägerin in Umsetzung des im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschlusses des SG Berlin vom 21. Mai 2015 (S 156 AS 4057/15 ER) bereits Leistungen erhalten hat. Zum einen war dies nur für einen Teil des hier streitigen Zeitraums und auch nur vorläufig der Fall. Zum anderen hat sich der Rechtsstreit auch nicht teilweise dadurch erledigt, dass für den Fall der nunmehr beantragten hilfsweisen Verurteilung des Beigeladenen die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt im Sinne des § 107 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) gilt (vgl. BSG, Urteile vom 03. Dezember 2015 - B 4 AS 44/15 R -, Rn. 14, und vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R -, Rn. 15, jeweils in juris). Jedoch erweist sich der mit der Klage angefochtene Bescheid des Beklagten vom 23. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2015 als rechtmäßig, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 26. August 2014 bis zum 30. April 2015.

Der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beurteilt sich nach den Vorschriften des SGB II in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung (Geltungszeitraumprinzip; vgl. BSG, Urteile vom 19. Oktober 2016 - B 14 AS 53/15 R -, Rn. 14, und vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R -, Rn. 18, jeweils in juris), konkret den §§ 19 ff. SGB II aF i.V.m. §§ 7 ff. SGB II aF.

A. Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben nach § 19 Abs. 1 SGB II aF erwerbsfähige Leistungsberechtigte. Erwerbsfähige Leistungsberechtigte sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II aF Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben (Nr. 1), erwerbsfähig sind (Nr. 2), hilfebedürftig sind (Nr. 3) und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4).

Die 1967 geborene Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum unzweifelhaft die zuvor genannten Voraussetzungen. Sie war bzw. ist erwerbsfähig im Sinne von § 8 SGB II aF, hat die Altersgrenze nach § 7a SGB II aF noch nicht erreicht und hat seit September 2012 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Ebenso war die Klägerin hilfebedürftig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II aF i.V.m. § 9 SGB II aF.

Nach § 9 Abs. 1 SGB II aF ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Im streitigen Zeitraum verfügte die Klägerin nach ihren glaubhaften Angaben und den vorgelegten Kontoauszügen nicht mehr über ein im Sinne von § 12 SGB II aF verwertbares Vermögen, da sie ihre Ersparnisse bzw. die für den Verlust des Arbeitsplatzes in Italien im Juli 2012 erhaltene Abfindung von 20.000 € zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes seit Sommer 2012 sukzessiv verbraucht hatte. Das im streitigen Zeitraum erzielte Einkommen aus ihrer Aushilfstätigkeit reichte zur Deckung ihres Lebensunterhaltes nicht aus. Zudem hat die Klägerin glaubhaft dargelegt, dass sie den Zeitraum bis zur Gewährung von Leistungen durch den Beklagten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durch Anhäufung von Mietschulden und kleinere, rückzahlbare Darlehen von Freunden und Verwandten überbrückt hatte. Die mit einer Rückzahlungspflicht verbundenen Zuwendungen Dritter sind jedoch nicht als Einkommen im Sinne von § 11 SGB II zu berücksichtigen. Bei der Klägerin bestand daher - im Hinblick auf das anrechenbare Einkommen aus der Aushilfstätigkeit in monatlich unterschiedlicher Höhe - Hilfebedürftigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II aF i. V. m. § 9 Abs. 1 SGB II aF.

So setzte sich der Bedarf der Klägerin aus dem Regelbedarf nach § 20 Abs. 1, 4 und 5 SGB II aF nach der Regelbedarfsstufe 1 i.H.v. 391 € monatlich im Jahr 2014 bzw. 399 € monatlich im Jahr 2015 und den KdUH nach § 22 SGB II aF i.H.v. 400 € zusammen, d.h. es bestand ein Bedarf von insgesamt 791 € monatlich im Jahr 2014 bzw. 799 € monatlich im Jahr 2015.

Als Einkommen zu berücksichtigen sind gemäß 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II aF Einnahmen in Geld oder Geldeswert abzüglich der nach § 11b SGB II aF abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a SGB II aF genannten Einnahmen. Laufende Einnahmen sind für den Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF).

Vorliegend verfügte die Klägerin über Einkommen aus Erwerbstätigkeit (§ 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 SGB II aF), welches ihr i.H.v. 20 € brutto gleich netto im Monat August 2014, i.H.v. 100 € brutto gleich netto in den Monaten September und Oktober 2014 sowie i.H.v. 165 € brutto gleich netto in den Monaten November 2014 bis Februar 2015 sowie im April 2015 zufloss.

Da nach § 11b Abs. 2 SGB II aF ein Grundfreibetrag bei Einkommenserzielung aus Erwerbstätigkeit i.H.v. 100 € in Abzug zu bringen ist, ist für die Monate August bis Oktober 2014 überhaupt kein Einkommen auf den Bedarf anzurechnen. Bei dem ab November erzielten Brutto-gleich-Netto-Einkommen ist, da das Bruttoeinkommen in diesen Monaten nicht mehr als 1.000 € beträgt, noch ein Freibetrag für Erwerbstätige nach § 11b Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB II aF i.H.v. 20 v.H. vom 100 € übersteigenden Teil des Einkommens (65 €), dh. i.H.v. 13 € abzusetzen. Daraus ergibt sich ein bereinigtes - anrechenbares - Einkommen für die Zeit ab November 2014 i.H.v. 52 € monatlich. Demzufolge ist von einem ungedeckten Hilfebedarf der Klägerin für die Zeit vom 26. August bis zum 31. August 2014 i.H.v. 158,20 € (791 € : 30 x 6 Kalendertage; vgl. § 41 Abs. 1 SGB II aF), in den Monaten September und Oktober 2014 jeweils i.H.v. 791 €, in den Monaten November und Dezember 2014 i.H.v. jeweils 739 € (791 € abzgl. 52 €), im März 2015 i.H.v. 799 € sowie in den Monaten Januar, Februar und April 2015 i.H.v. jeweils 747 € (799 € abzgl. 52 €) auszugehen.

B. Die Klägerin, die sich 2012 zum Zwecke der beruflichen Neuorientierung nach Deutschland begeben und sich dann auch im August 2014 bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet hatte, war indes nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, von den leistungsberechtigten Personen im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II aF und des § 7 Abs. 2 SGB II aF ausgenommen. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU), die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer/-innen) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet - Aufenthaltsgesetz (AufenthG) verfügen (vgl. BSG, Urteile vom 12. Mai 2021 – B 4 AS 34/20 R -, Rn. 15, 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R -, Rn. 22 ff, und 03. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R -, Rn. 19 ff, jeweils in juris; so seit dem 29. Dezember 2016 auch § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a SGB II).

Die Ausschlussregelung erfordert bei Unionsbürgern regelmäßig eine fiktive Prüfung des Grundes bzw. der Gründe der Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitssuche hindert die Feststellung eines Aufenthaltsrechts „allein aus dem Zweck der Arbeitssuche“ im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013 – B 4 AS 54/12 R -, Rn. 23, 24, juris).

Die Klägerin konnte sich als Staatsangehörige der Italienischen Republik im streitigen Zeitraum weder auf eine unionsrechtliche Freizügigkeitsberechtigung, die nicht von dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen. Bei der Prüfung eines Aufenthaltsrechtes ist hier noch das FreizügG/EU in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 12. November 2020 (BGBl. I S. 2416) maßgeblichen Fassung (aF) bzw. das AufenthG in der im streitigen Zeitraum maßgeblichen Fassung (aF) anzuwenden.

1. Die Klägerin war in der Zeit vom 26. August 2014 bis zum 30. April 2015 nicht als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU aF freizügigkeitsberechtigt.

Die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Rechts der Europäischen Union, d.h. im Sinne des Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Eur0päischen Union (AEUV) beurteilt sich allein nach objektiven Kriterien, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf Rechte und Pflichten kennzeichnen (EuGH, Urteile vom 06. November 2003 - C-413/01 - Ninni-Orasche, Rn. 24, und vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, Rn. 40, jeweils in juris). Arbeitnehmer in diesem Sinne ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (EuGH, Urteile vom 06. November 2003 - C-413/01 - Ninni-Orasche, Rn. 26 m.w.N., 14. Juni 2012 - C-542/09 - Kommission/Niederlande, Rn. 68, 26. März 2015 - C-316/13 – Fenoll, Rn. 27, und vom 16. Juli 2020 - C-658/18 – Governo della Repubblica italiana, Rn. 93, jeweils in juris; im Anschluss daran etwa BSG, Urteile vom 12. September 2018 - B 14 AS 18/17 R -, Rn. 19, 27. Januar 2021 - B 14 AS 42/19 R -, Rn. 17, und - B 14 AS 25/20 R -, Rn. 19, sowie vom 29. März 2022 – B 4 AS 2/21 R -, Rn. 19, jeweils in juris). Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urteile vom 06. November 2003 - C-413/01 - Ninni-Orasche, Rn. 24, und vom 14. Juni 2012 - C-542/09 - Kommission/Niederlande, Rn. 68, jeweils in juris; BSG, Urteil vom 12. Mai 2021 - B 4 AS 34/20 R -, Rn. 18, juris). Die beschränkte Höhe dieser Vergütung und der Umstand, dass eine Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur eine geringe Anzahl an Wochenstunden arbeitet, schließen indes nicht aus, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmerstatus begründen kann (EuGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - C-14/09 – Genc, Rn. 26, juris; BSG, Urteil vom 12. September 2018 - B 14 AS 18/17 R -, Rn. 19 m.w.N., juris). Auch die Dauer der von dem Betroffenen ausgeübten Tätigkeit ist ein Gesichtspunkt, den das innerstaatliche Gericht bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen hat, ob es sich hierbei um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt oder ob sie vielmehr einen so geringen Umfang hat, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet ist (vgl. EuGH, Urteile vom 26. Februar 1992 - C-357/89 - Raulin, Rn. 14, und vom 04. Februar 2010 - C-14/09 - Genc, Rn. 26, jeweils nach juris). Der bloße Umstand der kurzen Dauer der Beschäftigung führt als solcher aber nicht dazu, dass die Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgeschlossen ist (EuGH, Urteile vom 06. November 2003 - C-413/01 - Ninni-Orasche, Rn. 25, und vom 04. Juni 2009 - C-22/08, C-23/08 - Vatsouras, Koupatantze, Rn. 29 m.w.N., jeweils in juris). Liegen die Voraussetzungen des Arbeitnehmerstatus vor, sind die Motive für den Abschluss von Arbeitsverträgen sowie der Suche von Arbeit in einem Mitgliedstaat unerheblich (EuGH, Urteile vom 23. März 1982 - C-53/81 – Levin, Rn. 22, und vom 21. Februar 2013 - C-46/12 -, Rn. 47 m.w.N., jeweils in juris).

Für die Gesamtbewertung der Ausübung einer Tätigkeit als Beschäftigung und damit die Zuweisung des Arbeitnehmerstatus ist mithin Bezug zu nehmen insbesondere auf die Arbeitszeit, den Inhalt der Tätigkeit, eine Weisungsgebundenheit, den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, die Vergütung als Gegenleistung für die Tätigkeit, den Arbeitsvertrag und dessen Regelungen sowie die Beschäftigungsdauer (BSG, Urteile vom 29. März 2022 – B 4 AS 2/21 R -, Rn. 20, sowie vom 27. Januar 2021 - B 14 AS 42/19 R -, Rn. 21 m.w.N., und - B 14 AS 25/20 R -, Rn. 24 m.w.N., jeweils in juris). Nicht alle einzelnen dieser Merkmale müssen schon je für sich die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen genügen. Der maßgeblichen Gesamtbewertung ist mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EuGH ein weites Verständnis zugrunde zu legen (BSG, Urteil vom 27. Januar 2021 - B 14 AS 42/19 R -, Rn. 21 m.w.N., juris). Für die Beurteilung, ob eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, sind die nationalen Gerichte zuständig, denn sie allein verfügen über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts und sind am besten in der Lage, die erforderlichen Prüfungen vorzunehmen (EuGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - C-14/09 - Genc, Rn. 32, juris; Bundesverwaltungsgericht <BVerwG>, Urteil vom 19. April 2012 - 1 C 10/11 -, Rn. 15, juris).

Diese Maßstäbe konkretisierend hat der EuGH ausgeführt, dass die Vergütung in einem Arbeitsverhältnis nicht unterhaltssichernd sein muss (EuGH, Urteile vom 03. Juni 1986 - C-139/85 – Kempf, Rn. 14, und vom 04. Februar 2010 - C-14/09 – Genc, Rn. 25, jeweils in juris), sie darf aber nicht nur symbolischen Charakter haben. Ein langjähriger Bestand des Arbeitsverhältnisses ist ein Indiz für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft (EuGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - C-14/09 – Genc, Rn. 27, juris: Raumpflegerin über einen Zeitraum von fast vier Jahren), aber auch Beschäftigungen von kurzer Dauer können dem Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV unterfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 04. Juni 2009 - C-22/08 und C-23/08 – Vatsouras, Koupatantze, Rn. 17, 29, juris: sieben Wochen; EuGH, Urteil vom 06. November 2003 - C-413/01 - Ninni-Orasche, Rn. 32, juris: zweieinhalb Monate als Kellnerin; jeweils in juris). Ab einer Arbeitsstundenzahl von zehn Wochenstunden ist jedenfalls in aller Regel von einem Arbeitsverhältnis auszugehen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - C-444/93 - Megner und Scheffel, Rn. 3, 21, juris: Raumpflegerin mit bis zu zwei Stunden je Werktag; Urteil vom 13. Juli 1989 - C-171/88 - Rinner-Kühn, Rn. 4, 16, juris: wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden; Urteil vom 03. Juni 1986 - C-139/85 – Kempf, Rn. 11, juris: Musiklehrer mit zwölf Wochenstunden; Urteil vom 03. Juli 1986 - C-66/85 - Lawrie-Blum, Rn. 5, 21, juris: Studienreferendarin mit bis zu elf Wochenstunden; jeweils in juris). "Sehr wenige Stunden" sind ein Anhaltspunkt für eine nur untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - C-357/89 – Raulin, Rn. 14, juris), wobei auch bei 5,5 Wochenstunden und einem Monatslohn von 175,00 € im Rahmen einer Gesamtbetrachtung es den nationalen Stellen möglich bleiben soll, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft zuzuerkennen (EuGH, Urteil vom 04. Februar 2010 - C-14/09 – Genc, Rn. 9, 25, juris). Demzufolge hat sich im Rahmen der jeweils anzustellenden Gesamtbewertung in der nationalen Rechtsprechung eine Bandbreite an Entscheidungen entwickelt, die von der Ablehnung der Arbeitnehmereigenschaft bei einer Wochenarbeitszeit von 7,5 Stunden und einem Monatsverdienst von lediglich 100 € (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 14 AS 23/10 R -, Rn. 3, 18, juris) bis zur Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 8 Stunden bei einem monatlichen Verdienst von 250 € (BSG, Urteil vom 27. Januar 2021 – B 14 AS 25/20 R -, Rn. 26, juris) bzw. 4,5 Stunden bei einer stündlichen Vergütung von 8,50 € (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Juni 2016 – L 4 AS 249/16 B ER -, Rn. 31, juris) reicht (vgl. hierzu auch die Rechtsprechungsübersicht in: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06. Oktober 2021 – L 12 AS 1004/20 –, Rn. 65 ff, juris).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist das SG im Rahmen der erforderlichen Gesamtbewertung zu Recht davon ausgegangen, dass die am 26. August 2014 aufgenommene Tätigkeit der Klägerin als Aushilfskraft in der Trattoria D S sich als eine nur unwesentliche und untergeordnete Tätigkeit darstellte und damit nicht den Arbeitnehmerstatus im Sinne von Art. 45 AEUV zu begründen vermochte. Die Tätigkeit der Klägerin als Aushilfskraft zu einer monatlichen Bruttovergütung von zunächst 100 € bzw. ab November 2014 von 165 € beschränkte sich auf Arbeitseinsätze an 3 bis 4 Tagen im Monat zu je 3 bis 4 Stunden (nach den zeitnäheren Angaben der Klägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren: auf 3 Stunden wöchentlich!). Es liegt damit ein Fall vor, in dem die Betroffene "nur sehr wenige Stunden" (hierzu: EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - C-357/89 – Raulin, Rn. 14, juris) gearbeitet hat und in dem die Ausgestaltung der Tätigkeit noch nicht auf eine Eingliederung in den inländischen Arbeitsmarkt schließen lässt. Wie bereits das SG in seiner Entscheidung überzeugend dargelegt hat, führen auch die weiteren Umstände der Tätigkeit zu keiner anderen Beurteilung. So hatte die Klägerin in dem vom 26. August 2014 bis Ende Mai 2015 andauernden Beschäftigungsverhältnis nur kurzzeitig im August 2014 (20 € Vergütung) sowie in den Monaten September 2014 bis Februar 2015 und im April 2015 in der Trattoria gearbeitet, nicht jedoch in den Monaten März und Mai 2015. Hinzu kommt, dass die erzielte Vergütung in den Monaten August bis Oktober 2014 noch nicht mal den Freibetrag nach § 11b Abs. 2 SGB II aF i.H.v. 100 € überschritten hat bzw. in den Folgemonaten den Freibetrag nach § 11b Abs. 2 und Abs. 3 SGB II aF i.H.v. 113 € lediglich um 52 € überschritten hat und damit nicht bzw. nur in ganz geringfügigem Umfang zur Deckung des existenziellen Bedarfes nach dem SGB II in Höhe von 791 € bzw. 799 € monatlich beizutragen vermochte. Für das Vorliegen einer lediglich untergeordneten Tätigkeit spricht auch der Umstand, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit ergänzenden Vereinbarungen zu Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Probezeit und Kündigungsfristen fehlt.

2. Mangels Arbeitnehmereigenschaft fällt die Klägerin auch nicht in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union und kann sich daher nicht auf den Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung berufen.

3. Zudem hatte die Klägerin kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU aF, denn sie übte im streitigen Zeitraum keine selbstständige Erwerbstätigkeit aus. Anhaltspunkte für Aufenthaltsrechte nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU aF (als Erbringerin von Dienstleistungen) oder nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU aF (als Empfängerin von Dienstleistungen) bestehen nicht. Zudem scheidet ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU aF i.V.m. § 4 FreizügG/EU aF schon deswegen aus, weil die Klägerin nicht über ausreichende Existenzmittel verfügte, andernfalls hätte sie keinen Antrag auf Grundsicherungsleistungen stellen müssen.

4. Ebenso wenig verfügte die Klägerin im streitigen Zeitraum über ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU aF i.V.m. § 4a FreizügG/EU aF. Nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU aF haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU aF das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Die Klägerin hielt sich erst seit September 2012 und damit gerade mal zwei Jahre in der Bundesrepublik Deutschland auf. Dass die Klägerin von einer der weiteren in § 4a FreizügigG/EU aF geregelten Fallgruppen erfasst würde, ist nicht ersichtlich.

5. Die Vorschriften des AufenthG aF, welches im Rahmen der „Meistbegünstigungsklausel“ des § 11 Abs. 1 S.11 FreizügG/EU aF (jetzt § 11 Abs. 1 S.14 FreizügG/EU) Anwendung findet, vermitteln der Klägerin ebenfalls kein Aufenthaltsrecht. Ihr war weder ein Aufenthaltstitel erteilt worden noch lagen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels vor. Letzteres setzt in der Regel unter anderem voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 9a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG aF), was bei der Klägerin im streitigen Zeitraum gerade nicht gegeben war.

6. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA; BGBl. II 1956, 564) steht dem Leistungsausschluss der Klägerin als italienische Staatsangehörige ebenfalls nicht entgegen. Der von der Bundesregierung am 19. Dezember 2011 bezogen auf Leistungen nach dem SGB II erklärte Vorbehalt (nach Art. 16 Abs. b Satz 2 EFA; vgl. Anhang II zum EFA in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2012, BGBl. II 2012, 144, berichtigt durch die Bekanntmachung vom 03. April 2012, BGBl. II 2012, 470) bewirkte eine wirksame Einschränkung der Verpflichtung zur Gleichbehandlung mit deutschen Staatsangehörigen (zur formellen und materiellen Wirksamkeit der Vorbehaltserklärung: BSG, Urteile vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 43/15 R -, Rn.18 ff, und vom 09. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -, Rn. 22, jeweils in juris; siehe auch Leopold in: jurisPK-SGB II, 5. Aufl. Stand 29. November 2021, § 7 Rn. 117).

C. Die Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF sind auch europarechtskonform. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Regelungen eines Mitgliedstaats, nach denen Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Zugang zu beitragsunabhängigen Sozialleistungen ausgeschlossen werden, wenn ihnen gar kein Aufenthaltsrecht zusteht (Rechtssache „Dano“, Urteil vom 11. November 2014 – C-333/13 -, juris) oder wenn sich ihr Aufenthaltsrecht nur aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (Rechtssache „Alimanovic“, Urteil vom 15. September 2015 – C-67/14 -, juris), mit Unionsrecht vereinbar. Vor diesem Hintergrund bestehen für den Senat keine Zweifel an der Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses mit europarechtlichen Vorschriften.

D. Schließlich ist der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. BSG, Urteile vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R –, Rn. 29 ff. m. w. N.; und 12. Mai 2021 – B 4 AS 34/20 R -, Rn. 30, jeweils in juris).

Nach all dem hat die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

III. Auf den Hilfsantrag der Klägerin war jedoch der Beigeladene gemäß § 75 Abs. 5 SGG zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB XII aF für die hier streitige Zeit vom 26. August 2014 bis zum 30. April 2015 zu gewähren.

Der Anwendbarkeit des SGB XII aF auf die erwerbsfähige Klägerin steht nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. etwa BSG, Urteile vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R –, Rn. 40 ff., 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R –, Rn. 32 ff., und vom 09. August 2018 – B 14 AS 32/17 R –, Rn. 24 ff., sämtlich in juris), der sich der Senat anschließt, § 21 Satz 1 SGB XII aF nicht entgegen.

Die Klägerin unterlag dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII aF. Insoweit gilt das oben zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF Gesagte sinngemäß auch hier. Beide Normen regelten bis zum 28. Dezember 2016 wortidentisch den Leistungsausschluss für Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

Der Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII aF führt indes nicht zum Ausschluss auch von Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aF (vgl. dazu im Einzelnen: BSG, Urteil vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R –, Rn. 44 ff., juris; Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde hiergegen durch Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Beschluss vom 21. August 2018 – 1 BvR 2674/17 –, juris). Vielmehr kann auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aF Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dieser Vorschrift ein Anspruch der Klägerin gegen den Beigeladenen auf Gewährung von Sozialhilfeleistungen. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum die Leistungsvoraussetzungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 19 Abs. 1, 27 Abs. 1 SGB XII aF, insbesondere war sie hilfebedürftig, da sie – wie im Rahmen der Anspruchsprüfung nach dem SGB II aF oben dargelegt - weder über ein existenzsicherndes Einkommen noch Vermögen verfügte. Das dem Beigeladenen durch § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aF eingeräumte Ermessen ist in einem Fall wie dem vorliegenden dem Grunde und der Höhe nach hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt auf Null reduziert.

Nach der Rechtsprechung des BSG, welcher der Senat auch insoweit folgt, kommt eine Ermessensreduktion auf Null im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aF in Betracht, wenn sich der Aufenthalt von EU-Ausländern verfestigt hat, was regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in Deutschland der Fall ist (vgl. etwa BSG, Urteile vom 03. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R –, Rn. 53 ff., und vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R –, Rn. 52 ff., jeweils in juris). Eine derartige Verfestigung des tatsächlichen Aufenthalts der Klägerin ist in Bezug auf den streitbefangenen Zeitraum (August 2014 bis April 2015) zu bejahen, da sie bereits im September 2012 zur Suche einer beruflichen Perspektive in die Bundesrepublik eingereist war, sich seitdem hier aufhielt und um eine dauerhafte, ihrer Ausbildung entsprechende Integration in den deutschen Arbeitsmarkt bemüht war bzw. ist. Bei einer solchen Sachlage ist das dem Beigeladenen durch § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII aF eingeräumte Ermessen auf Null reduziert.

V. Die Verurteilung des Beigeladenen hat der Senat im Wege eines Grundurteils (§ 130 SGG) ausgesprochen. Er hat daher davon abgesehen, die zu erbringenden Leistungen höhenmäßig zu beziffern oder auch nur die bei der Bestimmung der Anspruchshöhe zu berücksichtigenden Bedarfe im Einzelnen aufzuführen. Der Beigeladene wird daher bei der Umsetzung des vorliegenden Urteils die Bedarfe der Klägerin wie auch deren einzusetzendes Einkommen sowie eine sonstige Bedarfsdeckung (§§ 20, 39 SGB XII aF) nach Maßgabe der Vorschriften des SGB XII aF zu berücksichtigen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor, insbesondere weicht der Senat nicht von der gefestigten Rechtsprechung des BSG ab, sondern folgt ihr.