I. Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Entscheidung des Sozialgerichts, die Klage nach § 131 Abs. 5 SGG an den Beklagten zurückzuverweisen, ist nicht zu beanstanden. Die vom Kläger beanspruchten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sind nicht deshalb abschließend abzulehnen, weil er die geforderten Nachweise über die Einnahmen und Ausgaben aus selbständiger Arbeit erst im Klageverfahren vorgelegt hat.

II. Nach § 131 Abs. 5 SGG kann das Gericht, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält, und die noch erforderlichen Ermittlungen nach Art oder Umfang erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Dies gilt auch bei Klagen auf Erlass eines Verwaltungsaktes. Die Entscheidung kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen. Das Sozialgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Klageantrag lediglich als Anfechtungsklage auszulegen ist. Der Kläger kann sein Klageziel nur durch eine (kombinierte) Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erreichen (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 und 2, § 56 SGG; vgl. dazu BSG, Urteil vom 8.2.2017 – B 14 AS 22/16 R). Würde der Kläger die Festsetzung höherer Leistungen begehren, wäre die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage die richtige Klageart. Für eine isolierte Anfechtung der abschließenden Leistungsbescheide mit dem Ziel, die vorläufig bewilligten Leistungen weiter behalten zu dürfen, fehlt dagegen das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagte die eingeleitete abschließende Feststellung des Leistungsanspruchs für den streitbefangenen Zeitraum durch Verwaltungsakt abzuschließen hat (arg. § 41 Abs. 5 Satz 1 SGB II) und daher die Aufhebung der Nullfeststellungen allein den Rechtsstreit nicht dauerhaft beenden könnte (BSG, Urteil vom 12.9.2018 – B 4 AS 39/17 R). Der Streitstoff beschränkt sich aufgrund der Zurückverweisungsentscheidung des Sozialgerichts nach § 131 Abs. 5 SGG auf die Frage, ob dem Kläger im streitbefangenen Zeitraum voraussichtlich existenzsichernde Leistungen abschließend zuzuerkennen sein werden und ihre Bemessung weitere Sachverhaltsermittlungen erfordert. Dies ist vorliegend der Fall.

1. Der Kläger hat voraussichtlich Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II im streitigen Zeitraum.

a) Rechtsgrundlage des vorläufigen Leistungsbescheids für den Bewilligungszeitraum von Mai bis Oktober 2018 war § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 SGB II (in der ab 1.8.2016 geltenden Fassung des 9. SGB II-ÄndG). Hiernach hat das Jobcenter über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig zu entscheiden, wenn – wie hier wegen der ungewissen Einnahmen und Ausgaben des Klägers aus selbständiger Tätigkeit – zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich war, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorlagen und der Leistungsberechtigte die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Die endgültige Entscheidung misst sich an § 19 i.V. m. §§ 7 ff. und §§ 20 ff. SGB II. Die bislang erfolgten Ermittlungen des Beklagten erlauben noch keine abschließende Entscheidung über die dem Kläger endgültig zuzuerkennenden Leistungen. Der Kläger erfüllt die Grundvoraussetzungen, um Leistungen nach dem SGB II zu erhalten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II); ein Ausschlusstatbestand lag ebenfalls nicht vor. Ebenso spricht nach den Feststellungen zu seinen Angaben über die betrieblichen Einnahmen und Ausgaben in den jeweiligen Bewilligungszeiträumen nichts dafür, dass er in dieser Zeit nicht hilfebedürftig war (§ 9 Abs. 1 SGB II). Gemäß seinen Angaben hat er im streitigen Zeitraum keinen Gewinn erzielt. Unter Zugrundelegung eines Gesamtbedarfs für die Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 1.798 Euro und weiterer anzurechnender Einnahmen von Frau M. in Höhe von 454,80 Euro würde sich im streitigen Zeitraum ein Leistungsanspruch errechnen. Auch der Beklagte bezweifelt dies nicht.

b) Der Kläger ist auch nicht deswegen von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen, weil die von ihm erst im Klageverfahren erfolgten Angaben und vorgelegten Unterlagen nach § 41a Abs. 3 SGB II unbeachtlich wären. Nach § 41a Abs. 3 SGB II sind die leistungsberechtigte Person und die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nach Ablauf des Bewilligungszeitraums verpflichtet, die von den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende zum Erlass einer abschließenden Entscheidung geforderten leistungserheblichen Tatsachen nachzuweisen; die §§ 60, 61, 65 und 65a SGB I gelten entsprechend. Kommen die leistungsberechtigte Person oder die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen ihrer Nachweis- oder Auskunftspflicht bis zur abschließenden Entscheidung nicht, nicht vollständig oder trotz angemessener Fristsetzung und schriftlicher Belehrung über die Rechtsfolgen nicht fristgemäß nach, setzt der Beklagte den Leistungsanspruch für diejenigen Kalendermonate nur in der Höhe abschließend fest, in welcher seine Voraussetzungen ganz oder teilweise nachgewiesen wurden. Für die übrigen Kalendermonate wird festgestellt, dass ein Leistungsanspruch nicht bestand. Der Kläger ist der angemessenen Fristsetzung des Beklagten vom 28. August 2019 zuletzt verlängert bis zum 18. September 2019 nicht fristgemäß nachgekommen. Das Vorbringen des Klägers, sämtliche angeforderten Unterlagen wiederholt beim Beklagten eingereicht zu haben, ist nicht nachgewiesen, zumal es sich um Originalbelege gehandelt hat, die jetzt beim Gericht eingereicht wurden. Lediglich die endgültige EKS wurde nachweislich fristgemäß wiederholt beim Beklagten eingereicht. Dies erfüllt jedoch nicht die vom Beklagten verlangte Mitwirkung durch Vorlage von Kontoauszügen sowie Belegen zu Ein- und Ausgaben, um den Leistungsanspruch überprüfen zu könne. Im Klageverfahren hat der Kläger nunmehr die geforderten Mitwirkungshandlungen vorgenommen und die angeforderten Unterlagen vorgelegt.

Das BSG hat entschieden, dass Unterlagen auch nach Ablauf der von dem Beklagten gesetzten Frist bis zur abschließenden Entscheidung im Verwaltungsverfahren noch nachgereicht werden können (BSG, Urteil vom 12.9.2018 – B 14 AS 4/18 R). Das Tatbestandsmerkmal "Kommen die leistungsberechtigte Person oder die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen ihrer Nachweis- oder Auskunftspflicht … nicht fristgemäß nach" könne nicht dahin verstanden werden, dass es die Berücksichtigung von nach Fristablauf vorgelegten Nachweisen im Verwaltungsverfahren ausschließe. Vielmehr könne der von dem Grundsicherungsträger gesetzten Frist nur die Bedeutung beigemessen werden, dass vor ihrem Ablauf eine abschließende Entscheidung nicht ergehe und die Leistungsberechtigten sie zur Vorlage der angeforderten Unterlagen ausnutzen könnten. Gingen bis zur letzten Verwaltungsentscheidung und damit bis zum Abschluss eines Widerspruchsverfahrens noch Unterlagen ein, seien sie aber vom Grundsicherungsträger ungeachtet des Fristablaufs zu berücksichtigen, weil nach den insoweit zu berücksichtigenden verfassungsrechtlichen Maßgaben im Zweifel der schonenderen Auslegung der Fristbestimmung der Vorzug zu geben sei (BSG, a.a.O.).

Ob nach der abschließenden Entscheidung vorgelegte Unterlagen – sei es im Klageverfahren oder in einem Überprüfungsverfahren nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) – noch zu berücksichtigen sind, hat das BSG hingegen ausdrücklich offengelassen (BSG, a.a.O.). Nach Auffassung des Senats kommt der Vorschrift des § 41a Abs. 3 S. 4 SGB II keine materielle Präklusionswirkung zu (so auch SG Leipzig, Urteil vom 29.5.2018 – S 7 AS 2665/17; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 41a SGB II Rn. 376; Conradis in: LPK-SGB II, § 41a SGB II Rn. 23; Kemper in: Eicher/Luik, SGB II, § 41a SGB II Rn. 49 ff; a. A. SG Osnabrück, Urteil vom 16.4.2019 – S 16 AS 245/18; SG Dortmund, Urteil vom 8.12.2017 – S 58 AS 2170/17; Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 41a SGB II Rn. 85 ff, Stand März 2017).

Der Wortlaut des § 41a Abs. 3 Satz 4 und 5 SGB II sieht als Rechtsfolge für eine nicht fristgemäß erfolgte Einreichung von Unterlagen eine Festsetzung des Leistungsanspruchs in der Höhe vor, in welcher seine Voraussetzungen ganz oder teilweise nachgewiesen sind bzw. für die übrigen Monate eine Feststellung, dass ein Leistungsanspruch nicht bestand. Gegen eine Präklusionswirkung spricht der auch vom BSG (BSG, a.a.O.) festgestellte Vergleich mit anderen Präklusionsvorschriften wie z. B. § 106a Abs. 3 SGG, § 87b der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 79b der Finanzgerichtsordnung (FGO) oder § 296 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Möglichkeit der Zurückweisung verspätet eingereichter Erklärungen und Beweismittel wird hier ausdrücklich und klar geregelt. Die Vorschrift des § 41a Abs. 3 SGB II trifft hingegen weder eine solche Regelung für verspätet eingereichte Unterlagen noch wird eine sonst bei sozialrechtlichen Sachverhalten bestehende Überprüfungsmöglichkeit nach § 44 SGB X ausgeschlossen. Zudem ist, wie das BSG dargelegt hat, anders als bei den anderen Präklusionsnormen – wie von Verfassungs wegen auch vorausgesetzt – die Fristvorgabe des § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II nicht hinreichend eindeutig (BSG, Urteil vom 12.9.2018 – B 14 AS 7/18 R unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.3.2003 – 2 BvR 1540/01: Präklusionsvorschriften müssen sich durch ein besonderes Maß an Klarheit auszeichnen). Bei § 41a Abs. 3 Satz 3 SGB II wird schon nicht hinreichend deutlich, ob an die vom Beklagten gesetzte Frist oder die abschließende Entscheidung anzuschließen ist. Zudem muss bei einer ausschließlich an den Fristablauf anknüpfenden Nullfeststellung sichergestellt sein, dass nicht zu vertretende Fristversäumnisse keine nachteiligen Rechtsfolgen auslösen (BSG, a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG vom 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89). Eine solche Vorgabe ist indes weder § 41a Abs. 3 SGB II selbst zu entnehmen – etwa in der Art von § 106a Abs. 3 SGG – noch folgt sie aus der Wiedereinsetzungsregelung des § 27 SGB X, weil diese nur die Versäumung gesetzlicher Fristen betreffe (BSG, a.a.O.). Dass anstelle dessen nach der gesetzlichen Konzeption allein auf die Möglichkeit der rückwirkenden Verlängerung behördlich gesetzter Fristen nach § 26 Abs. 7 S. 2 SGB X abgestellt werden soll, erscheint demgegenüber angesichts der unbestimmten Voraussetzungen dafür einerseits ("insbesondere wenn es unbillig wäre, die durch den Fristablauf eingetretenen Rechtsfolgen bestehen zu lassen") und der Beschleunigungsintention des Gesetzgebers andererseits nicht als naheliegend (BSG, a.a.O.).

Auch Sinn und Zweck der Regelung sprechen nicht dafür, dass es sich um eine materiell-rechtliche Präklusionsnorm handelt. § 41a Abs. 3 Satz 2 bis 4 SGB II zielt – wie der ergänzende Verweis auf die §§ 60, 61, 65 und 65a SGB I (§ 41a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 SGB II) und die Materialien (vgl. BT-Drucks 18/8041, S. 53) verdeutlicht – auf ein besonderes Regime von Mitwirkungsobliegenheiten im Anschluss an den Bezug vorläufig bewilligter Leistungen (BSG, a.a.O.). Die Vorschrift ist damit zum einen darauf gerichtet, den Jobcentern Kenntnis von denjenigen (der Sphäre der Leistungsbezieher zuzuordnenden) Tatsachen zu vermitteln, welche die Grundlage für die Entscheidung über den endgültigen Leistungsanspruch bilden, und sie überhaupt erst in die Lage zu versetzen, ihrer Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X nachzukommen (BSG, a.a.O.). Auch mit einer Vorlage der angeforderten leistungserheblichen Unterlagen noch nach Ablauf der Frist bzw. der abschließenden Entscheidung der Verwaltung wird dieser Zweck erreicht. Soweit die Regelung weiterhin insbesondere mit der Nullfeststellung nach Satz 4 eine Verfahrensvereinfachung bei fehlender Mitwirkung bewirken soll, erreicht sie dies bei vollständig unterbliebener Mitwirkung stets. Dass mit ihr darüber hinaus eine Verfahrensbeschleunigung auch bei Vorlage der angeforderten Unterlagen nach Ablauf der gesetzten Frist bezweckt wäre, ist hingegen nicht zu erkennen. Hiergegen spricht schon der oben dargestellte Vergleich mit anderen Präklusionsnormen, die – wie verfassungsrechtlich gefordert – eindeutig und klar die Präklusionswirkung regeln und auch Vorkehrungen für den Fall unverschuldeter Fristversäumnis vorsehen.

Den Gesetzesmaterialien sind ebenso wie schon dem Gesetzestext keine Ausführungen dazu zu entnehmen, ob eine verspätete Mitwirkung im Klageverfahren präkludiert sein soll (vgl. BT-Drucks. 18/8041, S. 53). Auch hier ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber an ein vorübergehendes Fehlverhalten den dauerhaften Untergang des Leistungsanspruchs hat knüpfen wollen (vgl. Hengelhaupt, in: Hauck-Noftz, § 41a SGB II Rn. 376).

Durch diese verfassungskonforme Auslegung wird § 41a Abs. 3 Satz 2 bis 4 SGB II gegenüber den allgemeinen Mitwirkungsregelungen im SGB I auch nicht funktionslos, wenn verspätet vorgelegte Nachweise auch nach der abschließenden Entscheidung nach § 41a Abs. 3 Satz 1 SGB II noch zu berücksichtigen sind. Machten Selbständige bis zum Inkrafttreten des 9. SGB II-ÄndG keine Angaben über ihre betrieblichen Einkünfte und Ausgaben, konnte das Einkommen im Bewilligungszeitraum für die abschließende Entscheidung geschätzt werden, wenn das tatsächliche Einkommen nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Ende des Bewilligungszeitraums nachgewiesen wurde (§ 3 Abs. 6 Alg II-V in der bis zur Aufhebung durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 26.7.2016, BGBl I 1858 zum 1.8.2016 geltenden Fassung) (vgl. BSG, a.a.O.). Hatten die Jobcenter danach bei fehlender Mitwirkung von Amts wegen Ermittlungen zu den Grundlagen einer Schätzung nach § 3 Abs. 6 Alg II-V anzustellen und die dazu maßgeblichen Überlegungen im Bescheid über die abschließende Bewilligung im Einzelnen wiederzugeben, so hat sich dies durch die Einführung von § 41a Abs. 3 SGB II grundlegend geändert (BSG, a.a.O). Liegen die Voraussetzungen für eine Nullfeststellung nach § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II vor, können die Jobcenter nach dem Bezug vorläufig bewilligter Leistungen abschließende Entscheidungen ohne jeden weiteren Ermittlungs- und Begründungsaufwand treffen (BSG, a.a.O). Dadurch ist auch der Anreiz zu einer Mitwirkung an der Einkommensfeststellung auf Seiten der Leistungsbezieher erheblich verstärkt, ohne dass er entfällt, wenn nach der abschließenden Entscheidung noch Vorbringen und Unterlagen zu berücksichtigen sind (BSG, a.a.O).

Da der Vorschrift des § 41a Abs. 3 SGB II schon keine Präklusionswirkung zukommt, kann offenbleiben, ob der Beklagte den Kläger ordnungsgemäß über die Folgen einer Fristversäumnis belehrt hat oder, wie es das Sozialgericht angenommen hat, auf die Möglichkeit nachträglicher Vorlage der Unterlagen hätte hinweisen müssen.

2. Das Sozialgericht hat zudem zu Recht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten und die erforderlichen Ermittlungen nach § 131 Abs. 5 S. 1 SGG als erheblich angesehen. In welcher Höhe existenzsichernde Leistungen abschließend zuzuerkennen und inwieweit vorläufig erbrachte Leistungen zu erstatten sind, erfordert weitere Ermittlungen. Gegebenenfalls sind Ausgaben nicht abzusetzen oder Einnahmen angemessen zu erhöhen, § 3 Abs. 3 ALG II-V. Insbesondere finden sich unter den vom Kläger als Betriebsausgaben gebuchten Aufwendungen für Lebensmittel eine Reihe in der Nähe der Wohnung des Klägers getätigter Einkäufe über Lebensmittel in haushaltsüblichen Mengen, wie z. B. eine kleine Flasche Wasser oder ein N.. Ebenso erschließt sich beispielsweise ohne weitere Erläuterungen nicht, warum der Kläger, der für seinen Imbiss am 15. Juni 2018 5 kg Naturjoghurt geliefert bekommen hat, am 16. Juni 2018 zwei kleine Becher Naturjoghurt für den Betrieb kaufen sollte. Es ist daher aufklärungsbedürftig, ob der Kläger tatsächlich zwischen Betriebs- und Privatausgaben ausreichend getrennt hat.

3. Die Ermessensausübung des Sozialgerichts ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als es die Aufhebung und Zurückverweisung unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten für sachdienlich gehalten hat. Es durfte den Beklagten für die noch erforderlichen Ermittlungen als besser ausgestattet ansehen. Der Beklagte hätte die Unterlagen des Klägers zur sachgerechten Prozessvertretung genauso durchzuarbeiten, wenn das Sozialgericht die Sache selbst spruchreif machen würde. Dass die damit intendierte Entlastung des Gerichts mit den Interessen des Klägers nicht vereinbar wäre, ist ebenfalls weder ersichtlich noch von ihm geltend gemacht. Jedenfalls bei einer vollständig unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung ist der Ausnahmecharakter des § 131 Abs. 5 SGG mit der Zurückverweisung in die Verwaltung nicht verkannt (BSG, a.a.O.). Der § 131 Abs. 5 SGG verlangt dabei schon von seinem Wortlaut kein kausales bzw. vorwerfbares Unterlassen der Amtsermittlungspflichten des Beklagten. Sein Anwendungsbereich ist auch nicht auf diese Fälle teleologisch zu reduzieren. Der Vorschrift kommt gerade kein Sanktionscharakter gegenüber der Verwaltung zu, sondern Leitbild der Vorschrift ist neben der Entlastung der Gerichte, eine sachgerechte, umfassende Prüfung der Angelegenheit im Interesse des Klägers herbeizuführen. Hierzu gehört auch, ihm die Möglichkeit zu belassen, zunächst eine materiell-rechtliche Entscheidung der Verwaltung zu erlangen, bevor er ggfs. den weiteren Rechtsweg vor den Gerichten beschreiten muss. Die erneute Befassung des Beklagten mit der Leistungsprüfung hat ihre Ursache in der fehlenden Präklusionswirkung des § 41a Abs. 3 SGB II. Eine erweiternde Auslegung des § 131 Abs. 5 SGG, um die von dem Beklagten gewünschte, aber mit der Vorschrift des § 41a Abs. 3 SGB II in einem solchen Fall nicht erreichte Entlastung der Verwaltung herbeizuführen, ist nicht sachgerecht.

4. Die Zurückweisungsentscheidung erfolgte fristgerecht innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Verwaltungsakte bei Gericht.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Hierbei war hinsichtlich der Kosten für das erstinstanzliche Verfahren zu berücksichtigen, dass der Kläger die erforderlichen Mitwirkungshandlungen erst im Klageverfahren vorgenommen und der Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat. Die Kosten für die Fortführung des Verfahrens sind dann jedoch dem Beklagten aufzuerlegen.

Die Revision war nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist.