Streitig ist die Zahlung von Insolvenzgeld für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 14. Februar 2013.

Die im Jahre 1980 geborene Klägerin war aufgrund eines bis zum 1. November 2014 befristeten Arbeitsvertrages ab dem 1. November 2012 bei der Firma A. (im Folgenden: Arbeitgeber) als Call-Agentin beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Januar 2013 zum 7. Februar 2013. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg (22 Ca 36/13), welches mit Versäumnisurteil vom 12. April 2013 feststellte, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 14. Februar 2013 fortbestehe. Zudem wurde der Arbeitgeber zu Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. November 2012 bis 14. Februar 2013 verurteilt. Für die Zeit vom 24. Januar 2013 bis 25. Januar 2013 erhielt die Klägerin von ihrer Krankenkasse Kinderkrankengeld in Höhe von insgesamt 84,62 € brutto (74,50 € netto).

Am 14. Februar 2013 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Insolvenzgeld, ohne Angaben zum Insolvenzereignis zu machen. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2013 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Ein Anspruch auf Insolvenzgeld bestehe nur bei Vorliegen eines der in § 165 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) genannten Insolvenzereignisse. Im Falle der Klägerin habe ein solches nicht festgestellt werden können.

Mit Antrag vom 7. Dezember 2013, bei der Beklagten eingegangen am 3. Januar 2014, begehrte die Klägerin erneut die Zahlung von Insolvenzgeld für die vorgenannte Tätigkeit beim Arbeitgeber. Durch ihren Rechtsanwalt habe sie Kenntnis von einem Insolvenzereignis erlangt. Für die Zeit vom 1. November 2012 bis 14. Februar 2013 habe sie kein Arbeitsentgelt erhalten. Die Klägerin verwies auf den Inhalt des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 12. April 2013 (22 Ca 36/13).

Mit Bescheid vom 7. Januar 2014 lehnte die Beklagte den Antrag auf Insolvenzgeld ab. Ein Insolvenzereignis habe nicht festgestellt werden können. Wie bereits mit Bescheid vom 23. Dezember 2013 mitgeteilt, könne eine Zahlungsunfähigkeit des ehemaligen Arbeitgebers nicht festgestellt werden.

Am 21. Januar 2014 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 23. Dezember 2013 ein. Es liege ein Insolvenzereignis gemäß § 165 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III vor. Der ehemalige Arbeitgeber habe seine Betriebstätigkeit vollständig eingestellt. Unter seinem ursprünglichen Geschäftssitz in der P. sei er nicht mehr zu erreichen. Sie habe erfahren, dass gegen den Arbeitgeber ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren anhängig sei. Bisher sei die Zwangsvollstreckung bis auf eine erste Gehaltszahlung von 991,95 € erfolglos geblieben. Auch die Zwangsvollstreckung am Wohnsitz des Arbeitgebers sei erfolglos verlaufen. Die Klägerin übersandte das Protokoll einer Zwangsvollstreckung vom 24. September 2013. Dem Gerichtsvollzieher seien weitere Vollstreckungsmaßnahmen Dritter bekannt. Der Gerichtsvollzieher habe die Unpfändbarkeit festgestellt. Zum Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse sei der Arbeitgeber nicht erschienen; das entsprechende Protokoll vom 25. Oktober 2013 legte die Klägerin der Beklagten vor. Es werde bestritten, dass der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb weiterführe. Die Klägerin teilte der Beklagten im Januar 2014 telefonisch mit, dass sie Teile des Gehalts durch die Beitreibung des Gerichtsvollziehers erhalte. Eine Kollegin, die ebenfalls einen Gerichtsvollzieher beauftragt habe, habe ebenso Teile des Gehalts durch die Beitreibung des Gerichtsvollziehers bekommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2014 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 23. Dezember 2013 als unbegründet zurück. Eine Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sei nicht ersichtlich. Der Arbeitgeber habe beim Amtsgericht bisher keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Die von der Klägerin eingeleiteten Pfändungen seien offensichtlich erfolgreich gewesen. Die Klägerin habe vorgetragen, sie habe einen Teil ihres Entgelts durch die Zwangsvollstreckung erhalten. Auch habe eine weitere Kollegin der Klägerin über diesen Weg Entgeltzahlungen erhalten. Dies widerspreche der Annahme der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des ehemaligen Arbeitgebers. Vielmehr sei von einer Zahlungsunwilligkeit auszugehen.

Am 10. Dezember 2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erneut die Gewährung von Insolvenzgeld aus dem zurückliegenden Arbeitsverhältnis. Der ehemalige Arbeitgeber habe mit dem Obergerichtsvollzieher E. eine Ratenzahlungsvereinbarung abgeschlossen, die er nun nicht mehr erfülle. Die Klägerin legte ein Schreiben des Obergerichtsvollziehers E. vom 2. Dezember 2015 vor, wonach der Schuldner seine Ratenzahlungen eingestellt habe. Der Schuldner sei unbekannt wohin verzogen und die Wohnung stehe leer. Hierzu trug die Klägerin vor, dass der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb schon lange vorher eingestellt gehabt habe. Die Klägerin legte eine Aufstellung der offenen Forderungen vor, die sie im Rahmen des Insolvenzgeldes geltend machte; wegen des Inhalts wird auf Blatt 45 bis 49 der Verwaltungsakte Bezug genommen.

Die Beklagte ermittelte wegen eines Insolvenzverfahrens des Arbeitgebers und kam zu dem Ergebnis, dass kein Beschluss des Insolvenzgerichts bekanntgemacht worden sei. Mit Bescheid vom 22. Dezember 2015 lehnte die Beklagte den Antrag vom 10. Dezember 2015, den sie als Überprüfungsantrag wertete, ab. Der Bescheid vom 7. Januar 2014 bleibe unverändert. Die Überprüfung habe ergeben, dass weder von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen noch das Recht falsch angewandt worden sei.

Mit ihrem hiergegen am 4. Januar 2016 eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, dass die Beklagte die weitere Entwicklung seit Januar 2014 nicht berücksichtigt habe. Der Arbeitgeber habe nun endgültig seinen Geschäftsbetrieb eingestellt. Die Ratenzahlungsvereinbarung, die der Arbeitgeber mit dem Gerichtsvollzieher getroffen habe, habe er nicht mehr bedient. Er sei unbekannt verschwunden, und seinen Geschäftsbetrieb habe er bereits seit längerer Zeit aufgehoben. Ein Insolvenzereignis bestehe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Januar 2016 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Bescheid vom 7. Januar 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2014 sei bindend. Die Voraussetzungen des § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) lägen nicht vor. Die Klägerin habe nichts vorgebracht, was für die Unrichtigkeit der Entscheidung spreche. Es ergäben sich auch keine neuen Erkenntnisse, nach denen die Entscheidung falsch sei. Der Vortrag der Klägerin, dass nunmehr Zahlungsunfähigkeit des ehemaligen Arbeitgebers vorliege, was sich aus der nicht mehr bedienten Ratenzahlung ergebe, führe zu keiner anderen Entscheidung. Voraussetzung für die Zahlung von Insolvenzgeld sei die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit mit gleichzeitig vorliegender Zahlungsunfähigkeit. Hier fielen diese beiden Ereignisse, sollten sie so eingetreten sein wie vorgetragen, zeitlich auseinander.

Am 25. Januar 2016 hat die Klägerin Klage bei dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Zu deren Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Ein Insolvenzereignis liege vor. Der ehemalige Arbeitgeber habe nun endgültig seinen Geschäftsbetrieb eingestellt. Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 12. April 2013 sei weitestgehend gescheitert. Der Arbeitgeber habe bereits im Laufe des Jahres 2013 den Geschäftsbetrieb seiner Handelsagentur in der G. in H1 aufgegeben gehabt. Seitdem sei er nur noch unter seiner Privatanschrift H. in H1 zu erreichen gewesen. Die Entscheidung der Beklagten im Bescheid vom 23. Dezember 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2014 sei damals zutreffend gewesen. Zur damaligen Zeit müsse der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb weitergeführt haben. Er habe mit dem Gerichtsvollzieher eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen, die er vorübergehend auch bedient habe. Der Gerichtsvollzieher habe an sie von November 2013 bis Juli 2015 Zahlungen vorgenommen; wegen der Höhe der monatlichen Zahlungen wird auf Blatt 15 der Gerichtsakte Bezug genommen. Weitere Zahlungen habe der Arbeitgeber jedoch nicht geleistet. Es bestehe noch eine Restforderung in Höhe von 3562,34 €. Durch das Untertauchen des Arbeitgebers sei nun das Insolvenzereignis eingetreten. Der Arbeitgeber habe endgültig seinen Geschäftsbetrieb eingestellt. Mit ihrem Antrag vom 10. Dezember 2015 sei es ihr nicht um eine Überprüfung des Bescheides vom 23. Dezember 2013 gegangen. Zur damaligen Zeit habe das Insolvenzereignis tatsächlich wohl noch nicht vorgelegen gehabt. Sie habe nun aufgrund des neuen Insolvenzereignisses den Antrag auf Insolvenzgeld gestellt. Die Beklagte sei für ihre Behauptung, der Arbeitgeber sei zahlungsunwillig, nicht aber zahlungsunfähig, beweispflichtig. Das Arbeitsverhältnis habe auf einem betrügerischen Geschäftszweck basiert. Der Arbeitgeber habe nur vorgetäuscht, einen Behindertenbetrieb zu führen. Diese betrügerische Masche sei bereits im Sommer 2013 aufgedeckt worden. Es habe bis in das Jahr 2015 gedauert, bis die Staatsanwaltschaft Hamburg diesem Treiben ein Ende gesetzt habe. Gegen den damaligen Arbeitgeber sei zusammen mit anderen ein Strafverfahren eingeleitet worden. Im November Dezember 2016 habe dann das Strafverfahren vor dem Landgericht Hamburg stattgefunden. Sie sei als Zeugin zu ihrem Arbeitsverhältnis geladen worden. Sie gehe davon aus, dass der damalige Arbeitgeber verurteilt worden sei und sicherlich alle Lust verloren habe, weiterhin betrügerisch tätig zu sein. Von Glück könne gesprochen werden, dass der Arbeitgeber den damaligen Anschein noch bis Mitte 2015 habe aufrechterhalten können und bis dahin die Ratenzahlung mit dem Gerichtsvollzieher eingehalten habe. Die Zahlungseinstellung sei das Insolvenzereignis gewesen.

Die Beklagte hat sich auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides bezogen. Weder die vollständige Betriebseinstellung noch die Zahlungsunfähigkeit des ehemaligen Arbeitgebers hätten festgestellt werden können. Den Angaben in der Klageschrift zufolge sei der Geschäftsbetrieb im Laufe des Jahres 2013 eingestellt worden. Der ehemalige Arbeitgeber habe den Angaben der Klägerin zufolge bis Juli 2015 noch Ratenzahlungen auf die ausstehenden Gehaltsforderungen geleistet. Bis dahin könne nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgegangen werden. Aus der Einstellung der Ratenzahlung sei nicht zwingend zu schließen, dass der Arbeitgeber tatsächlich zahlungsunfähig gewesen sei. Vielmehr sei auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Arbeitgeber nach unbekannt verzogen sei, davon auszugehen, dass er lediglich zahlungsunwillig sei. Daraus ergebe sich kein Insolvenzereignis. Die Beweislastverteilung bestimme sich nach dem Regelungsgefüge der für den Rechtsstreit maßgebenden Norm. Dies sei hier § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X. Die Klägerin berufe sich auf das Tatbestandsmerkmal des sich als unrichtig erweisenden Sachverhalts. Es gehe dann zu ihren Lasten, wenn das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals nicht festgestellt werden könne. Beweisbelastet für das Vorliegen des Insolvenzereignisses sei die Klägerin.

Mit Urteil vom 8. Juli 2020 hat das Sozialgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe mangels Insolvenzereignisses keinen Anspruch auf Insolvenzgeld. Der Widerspruchsbescheid sei schlüssig und nachvollziehbar. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, an seiner Richtigkeit zu zweifeln. Die Frage, ob zum Zeitpunkt der Betriebseinstellung des Arbeitgebers die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht gekommen sei, könne nicht positiv beantwortet werden. Voraussetzung für die Annahme eines Insolvenzereignisses sei, dass die Masselosigkeit vor oder gleichzeitig mit der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit eingetreten sei. Eine spätere Masselosigkeit reiche nicht aus. Die möglicherweise bestehende Zahlungsunfähigkeit und die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit fielen hier zeitlich auseinander. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin nicht von einer Zahlungsunwilligkeit, sondern von einer Zahlungsunfähigkeit ausgehen sollte, was das Gericht angesichts der unstreitig bis Juli 2015 laufenden Zahlung ausdrücklich nicht tue, liege jedenfalls im Juli 2015, dem Zeitpunkt der letzten Zahlung, offensichtlich noch keine Zahlungsunfähigkeit vor. Die Betriebseinstellung habe hingegen deutlich vor diesem Ereignis, nämlich nach Angaben der Klägerin im Jahre 2013, gelegen. Eine Anhörung des Obergerichtsvollziehers sei entbehrlich gewesen, da diesbezüglich Protokolle vorlägen. Es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass der Arbeitgeber untergetaucht sei. Gebe man den Namen in der Google-Suchzeile ein, erscheine ein Eintrag vom 17. Mai 2020, wonach Z1 mittlerweile einen Warenvertrieb führe und hierfür die bereits bekannte Adresse G. in H1 angebe.

Gegen das ihr am 21. Juli 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. August 2020 Berufung eingelegt. Die Vorinstanz habe ihren Sachvortrag nur teilweise richtig zur Kenntnis genommen. Sie habe mit ihrem Antrag auf Insolvenzgeld vom 10. Dezember 2015 nicht die Überprüfung der ablehnenden Bescheide vom 23. Dezember 2013 und 7. Januar 2014 beantragt, sodass es hier nicht um die Überprüfung nach § 44 SGB X gehe. Vielmehr habe sie mit dem erneuten Antrag auf Insolvenzgeld einen neuen Antrag aufgrund veränderter Umstände gestellt. In der Klagebegründung habe sie ausgeführt, dass die damaligen ablehnenden Bescheide richtig gewesen seien, was sich aus der mit dem Gerichtsvollzieher getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung habe ablesen lassen. So habe sie in der Klage weiter ausgeführt, dass der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb über das Jahr 2013 hinaus weitergeführt haben müsse. Er habe die Ratenzahlungsvereinbarung, wenn auch mit Unterbrechungen, immerhin bis Juli 2015 bedient. Die Vorinstanz gehe von einem unzutreffenden Sachverhalt aus und komme zu einer falschen Entscheidung. Sie überspanne die Anforderungen an ihren – der Klägerin - Sachvortrag, wenn sie in Zweifel ziehe, dass der Arbeitgeber entgegen den Angaben des Gerichtsvollziehers in der Mitteilung vom 2. Dezember 2015 nicht untergetaucht sei. Die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn zwar auf die Protokolle des Gerichtsvollziehers verwiesen, aber unterstellt werde, sie seien falsch. Der Eintrag im Internet, auf den sich das Sozialgericht beziehe, stamme nicht vom Arbeitgeber selbst, sondern von einer Auskunftsplattform. Die angegebene Telefonnummer sei nicht vergeben und auf eine E-Mail-Anfrage habe sie keine Antwort erhalten. Nach der Zahlungseinstellung im Juli 2015 und dem anschließenden Untertauchen habe der Arbeitgeber seinen Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt. Wenn er keinen Insolvenzantrag gestellt habe, was ihr nicht bekannt sei, habe der Arbeitgeber den Insolvenzantrag nicht gestellt, weil er mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht gekommen sei. Der Gerichtsvollzieher könne aufgrund seiner Ermittlungen bekunden, dass der Arbeitgeber nicht zahlungsunwillig, sondern zahlungsunfähig gewesen sei. Sie habe keine Möglichkeiten, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers zu ermitteln. Sie könne sich nur auf Indizien stützen. Die Beklagte hingegen sei verpflichtet, Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse bei dem Arbeitgeber einzuholen, und hätte ermitteln müssen, ob ein Insolvenzereignis vorliege. Zudem könne sich die Beklagte wegen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht auf die kriminellen Tätigkeiten des ehemaligen Arbeitgebers berufen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Hamburg vom 8. Juli 2020 und des Bescheides vom 22. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Januar 2016 zu verurteilen, ihr Insolvenzgeld aus dem Arbeitsverhältnis mit Z1 vom 1. Dezember 2012 bis 14. Februar 2013 nach den gesetzlichen Vorschriften zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und bezieht sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid sowie im erstinstanzlichen Urteil.

Der Obergerichtsvollzieher E. hat auch Nachfrage des Senats mitgeteilt, dass die angeforderten Gerichtsvollzieherakten bei dem Amtsgericht Hamburg-Harburg nur für fünf Jahre aufbewahrt und dann vernichtet würden. Die Akte aus 2013 sei daher nicht mehr existent, auch kein Vollstreckungsprotokoll. Der Senat hat Akten der Staatsanwaltschaft Hamburg zum Aktenzeichen 3490 Js 22/16 bezüglich des Zeugen Z1 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der beigezogenen staatsanwaltschaftlichen Akten Bezug genommen.