Die Klägerin begehrt (noch) die Feststellung des Vorliegens der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „RF“.

Die am xxxxx 1938 geborene Klägerin stellte im September 2018 einen Erstantrag nach dem Schwerbehindertenrecht, mit dem sie insbesondere die Feststellung der Merkzeichen „B“, „aG“ und „RF“ beantragte. Hierzu gab sie u.a. an, unter einer Abnutzung der Gelenke und einem operierten Bandscheibenschaden zu leiden. Dem Antrag beigefügt waren vier Arztbriefe über Behandlungen im A. Klinikum H. wegen einer Schädelprellung nach einem Verkehrsunfall, eines Bandscheibenvorfall LW4/5 links, einer Nasenbeinprellung nach einem Sturz in der Häuslichkeit sowie einer Urosepsis. Außerdem teilte die Klägerin mit, dass bei ihr von der Pflegeversicherung der Pflegegrad 3 anerkannt worden sei.

Die Beklagte forderte ergänzend einen Befundbericht von Dr. Ö. sowie das Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit an. Aus dem von Herrn B. erstatteten Pflegegutachten vom 17. August 2018 ergab sich, dass die Klägerin wegen ihrer Hüftkopfnekrose das rechte Bein nicht belasten dürfe. Die Rumpfstabilität sei jedoch erhalten und sie könne aufrecht im Rollstuhl oder WC-Stuhl sitzen. Zu den außerhäuslichen Aktivitäten wurde ausgeführt, dass die Klägerin ihren Wohnbereich mit Unterstützung verlassen und auch öffentliche Verkehrsmittel mit personeller Hilfe nutzen könne. Das Mitfahren in einem Kraftfahrzeug sei hingegen nicht möglich, da ein Liegendtransport oder Transport im Rollstuhl notwendig sei. Die Klägerin könne auch noch an kulturellen, religiösen oder sportlichen Veranstaltungen sowie sonstigen Freizeitaktivitäten teilnehmen, jedoch ebenfalls nur mit unterstützender Begleitung.

Nach der Auswertung der Befunde durch den versorgungsärztlichen Dienst stellte die Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2019 einen Grad der Behinderung (GdB) von 60 sowie das Merkzeichen „G“ fest. Hierbei berücksichtigte sie eine Funktionsstörung beider Hüftgelenke mit einem Teil-GdB von 50 und eine Funktionsstörung der Wirbelsäule (operierter Bandscheibenvorfall) mit einem Teil-GdB von 20. Die Feststellung der Merkzeichen „B“, „aG“ und „RF“ lehnte die Beklagte ab, da deren Voraussetzungen nicht vorlägen.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 4. Februar 2019 Widerspruch ein und führte aus, dass sie sowohl den Behindertenausweis als auch die Freifahrkarte und die Genehmigung, den Behindertenparkplatz vor dem Arzthaus benutzen zu dürfen, nicht mehr benötige, da sie ihre Wohnung kaum noch verlasse. Da sie nicht mehr an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen könne, stehe ihr jedoch das Merkzeichen „RF“ zu. So habe sie ihre Wohnung seit der Antragstellung nur einmal verlassen, um mithilfe von 2 Personen und eines Rollstuhls einen Zahnarzt aufzusuchen. Einen Bus könne sie nur mit Rollstuhl und Hilfsperson benutzen, dies sei jedoch zu umständlich. Sie sei auch nicht in der Lage, in einen Pkw zu steigen oder diesen zu verlassen, auch nicht mit fremder Hilfe.

Die Beklagte beauftragte daher Dr. K., die Klägerin in ihrer Häuslichkeit zu untersuchen. Dieser traf die Klägerin bei seiner Untersuchung am 23. April 2019 im Wohnzimmer in Tageskleidung in einem Sessel sitzend an. Sie habe sich dann schwerfällig erhoben und sei langsam und etwas unsicher am Rollator in den Flur gegangen, um nach ihrem Personalausweis zu suchen. An Beschwerden habe die Klägerin Schmerzen im Rücken, die in die Beine ziehen, eine Harninkontinenz und eine schnelle Erschöpfbarkeit angegeben. Zum Untersuchungsbefund teilte Dr. K. mit, dass die Klägerin ohne Hilfe Aufstehen, Stehen und Gehen konnte. Die angegebene Harndranginkontinenz habe sich über den gesamten Untersuchungszeitraum nicht gezeigt. Dr. K. bewertete die Hüftkopfnekrose sowie die aktivierte Coxarthrose links mit einem Teil-GdB von 60 und die Funktionsstörung der Wirbelsäule mit einem Teil-GdB von 20. Insgesamt schlug er einen GdB von 70 vor. Da eine begleitende Sicherung beim Gehen notwendig sei, empfahl er außerdem die Anerkennung des Merkzeichens „B“.

Dementsprechend stellte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. April 2019 ab Antragstellung einen GdB von 70 mit den Merkzeichen „G“ und „B“ fest. Die Feststellung der Merkzeichen „aG“ und „RF“ lehnte sie weiterhin ab, da die Klägerin nach den vorliegenden Befunden nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis gehöre.

Mit ihrer am 13. Mai 2019 vor dem Sozialgericht Hamburg erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren zunächst auf Feststellung des Merkzeichens „RF“ weiterverfolgt. Zusätzlich hat sie dann die Auffassung vertreten, dass die Harninkontinenz einen GdB von 80 rechtfertigen würde. Dies hat sie damit begründet, dass sie insbesondere aufgrund ihrer Inkontinenz öffentliche Veranstaltungen nicht mehr besuchen könne. Da sie ein behindertengerechtes WC benötige und dieses recht häufig aufsuchen müsse, sei es für sie zu aufwendig, ihre Wohnung zu verlassen. Zudem könne man ihre Anwesenheit auch anderen Gästen nicht zumuten. Die Klägerin hat zur Unterstützung ihres Vortrags ein ärztliches Attest von Dr. Ö. vom 14. Mai 2019 vorgelegt, in dem dieser darum bat, sie von der Ausweispflicht zu befreien, da sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sei, am öffentlichen Leben teilzunehmen. Beigefügt war außerdem die daraufhin ausgestellte Bescheinigung über die Befreiung von der Ausweispflicht vom 21. Mai 2019.

Die Beklagte hat sich zur Begründung auf den Akteninhalt und die in den angefochtenen Bescheiden dargelegten Gründe bezogen. Das Klagevorbringen sei nicht geeignet, eine günstigere Beurteilung zu rechtfertigen. Bei der Klägerin sei weder durch die vorliegenden Befundberichte noch durch die Untersuchung des ärztlichen Dienstes des Versorgungsamtes nachgewiesen, dass eine Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht erfolgen könne.

Das Sozialgericht hat einen Befundbericht von Dr. Ö. angefordert und die Klägerin gebeten mitzuteilen, welcher Arzt Angaben zum Ausmaß der Inkontinenz machen könne. Die Klägerin hat daraufhin eine Bescheinigung der Krankenkasse über aufsaugendes Inkontinenzmaterial übersandt und erneut darauf hingewiesen, dass sie Arztbesuche nur mit einem Krankenwagen durchführen könne.

Am 20. Februar 2020 hat das Sozialgericht die Beteiligten zu der beabsichtigten Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört und darauf hingewiesen, dass mit einer Abweisung der Klage gerechnet werden müsse, da weder eine Inkontinenz noch die dauerhafte Notwendigkeit, einen Rollstuhl zu benutzen, für die Feststellung des begehrten Merkzeichens „RF“ genüge.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 14. April 2020 abgewiesen. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens „RF“ nicht. Sie sei nicht in dem geforderten Umfang seh- oder hörbeeinträchtigt und habe (derzeit) weder einen GdB von wenigstens 80 noch sei sie wegen ihres Leidens dauerhaft von öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen. Das Sozialgericht hat seine Einschätzung mit den im Verwaltungsverfahren eingeholten Pflegegutachten begründet. Die Klägerin sei danach zwar in ihrer Mobilität deutlich eingeschränkt, aber gleichwohl in der Lage, mit einer Hilfsperson und einem Rollstuhl die Wohnung zu verlassen. Dass sie auf einen Transport angewiesen sei, bedeute jedoch nicht, dass sie dauerhaft von allen öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen sei. Zum einen könnte sie mithilfe ihres Rollstuhles und einer Begleitperson an Veranstaltungen in ihrem näheren räumlichen Umfeld teilnehmen. Zum anderen spreche auch nach den vorliegenden Befunden und Untersuchungsergebnissen nichts dagegen, dass sie zusammen mit einer Hilfsperson den öffentlichen Nahverkehr nutzt, auch wenn sie selbst diese Möglichkeit nicht wahrnehme, weil es ihr zu umständlich erscheine. Auch eine mögliche Harninkontinenz ändere hieran nichts. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes seien Behinderte, die an einer Harninkontinenz mit unwillkürlichem Harnabgang leiden, nicht allein aus diesem Grunde gehindert, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Ihnen sei es zuzumuten, Windelhosen zu benutzen, die den Harn ohne Geruchsbelästigung für die Umwelt für die Dauer von zwei Stunden aufnehmen könnten.

Gegen den am 17. April 2020 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, am 20. April 2020 Berufung eingelegt und nochmals auf das vorgelegte Attest des behandelnden Hausarztes verwiesen, wonach die Klägerin nicht mehr am öffentlichen Leben teilnehmen könne. Es sei unverständlich, wieso das Attest ignoriert worden sei, die Klägerin leide trotz Einnahme von Schmerzmitteln an starken Schmerzen und könne ihr Bett nicht mehr verlassen. Außerdem sei aufgrund der Harninkontinenz ein GdB von 80 angemessen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß nach ihrem schriftlichen Vorbringen und einem Teilanerkenntnis der Beklagten durch Bescheid vom 1. Oktober 2020,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 14. April 2020 und den Bescheid der Beklagten vom 30. Januar 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2019 in Gestalt des Gegenstandsbescheides vom 1. Oktober 2020 dahingehend abzuändern, dass die Voraussetzungen für das Merkzeichen „RF“ festgestellt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Berufungsgericht hat ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Facharzt für Allgemeinmedizin W. ist in seinem Gutachten vom 4. September 2020 nach Untersuchung der Klägerin am 17. August 2020 zu dem Ergebnis gelangt, dass zumindest ab dem Zeitpunkt der Untersuchung aufgrund der gravierenden und zahlreichen Erkrankungen (komplexe Gangsstörung, Herzleistungsminderung, Gefäßerkrankung der Beine, relative Harninkontinenz, Wirbelsäulenschaden mit schweren funktionellen Auswirkungen auf die Hals- und Lendenwirbelsäule, schwere Hüftgelenksarthrose, ausgeprägte Senk- und Spreizfüße) ein Gesamt-GdB von 100 angemessen sei, die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens „RF“ jedoch nicht vorliegen würden. Die Klägerin erfülle zwar die Voraussetzungen mit einem GdB von mindestens 80, sei jedoch aufgrund ihrer Leiden nicht daran gehindert, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Die Klägerin sei mit ihren schweren Bewegungsstörungen in der Lage mithilfe von Begleitpersonen oder mit technischen Hilfsmitteln zum Beispiel einem Rollstuhl an derartigen Veranstaltungen teilzunehmen. Das Merkzeichen könne nur vergeben werden, wenn öffentliche Veranstaltungen auch mit Hilfsperson und Hilfsmittel nicht mehr besucht werden können. Das sei bei der Klägerin nicht der Fall. Auch im Hinblick auf die relative Harninkontinenz würden die Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Inkontinenz könne mit Hilfe von Vorlagen, die dreimal täglich gewechselt werden, und einer Windelhose versorgt werden.

Mit Schriftsatz vom 29. September 2020 hat die Beklagte angekündigt, umgehend einen Neufeststellungsbescheid mit dem vom gerichtlichen Gutachter vorgeschlagenen GdB von 100 und den Merkzeichen „B“, „G“ und „aG“ zu erteilen. Dieser Bescheid ist am 1. Oktober 2020 mit Wirkung für die Zeit ab 17. August 2020 erlassen worden und die Beklagte hat am 7. Oktober 2020 ein Teilanerkenntnis abgegeben.

Der Ehemann der Klägerin hat unterdessen ausgeführt, dass ein Verlassen des Hauses für seine Ehefrau unmöglich sei, weshalb sie an Veranstaltungen selbstverständlich nicht mehr teilnehmen könnte. Es sei nur möglich, sie mithilfe eines Krankentransportes zu befördern. Selbst das habe in der Vergangenheit teilweise gar nicht oder nur sehr schwer bewerkstelligt werden können. Dies habe er dem Sachverständigen anlässlich der Untersuchung auch mitgeteilt. Insofern sei nicht nachzuvollziehen, dass dieser die Voraussetzungen für das Merkzeichen „RF“ abgelehnt habe. Das Gerichtsgutachten stünde auch im Widerspruch zu den Gutachten, die von der Pflegekasse eingeholt worden seien.

Nach Anforderung von Pflegeunterlagen der Pflegeversicherung hat das Gericht eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen W. veranlasst. Dieser hat am 30. Oktober 2020 dargelegt, dass er in vollem Umfang an den Feststellungen seines Sachverständigengutachtens festhalte und noch einmal auf die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „RF“ verwiesen. Dabei komme es nicht auf die individuelle Wohnsituation des behinderten Menschen an, sondern darauf, ob er objektiv gehindert sei, an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. So sei es nicht von Belang, ob kein Rollstuhl vorhanden sei oder gegebenenfalls keine Hilfspersonen, die den behinderten Menschen transportieren können. Gleiches gelte, wenn sich die Wohnung sehr weit entfernt von öffentlichen Veranstaltungen befinde. Der von der Pflegekasse ermittelte Pflegegrad sei nicht relevant für die Beantwortung der Frage, ob auch mit Hilfspersonen eine Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen möglich sei.

Der Ehemann der Klägerin hat unterdessen eine weitere Verschlechterung des Gesundheitszustandes seiner Ehefrau mitgeteilt. Die Schmerzen seien größer geworden und es sei schwierig, sie zu mobilisieren, auch mit einem Rollstuhl. Darüber hinaus sei der Sachverständige Arzt, jedoch kein Jurist. Grundgedanke des Gesetzes sei es, Personen zu begünstigen, die in der Realität nicht mehr an Veranstaltungen teilnehmen könnten, was bei seiner Frau der Fall sei.

Das Gericht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass losgelöst von der individuellen Wohnsituation maßgeblich sei, ob theoretisch mithilfe von technischen Hilfsmitteln wie einem Rollstuhl und Hilfspersonen ein Transport zu einer Veranstaltung und die Teilnahme an der Veranstaltung möglich sei, hiervon sei nach dem Sachverständigengutachten auszugehen.

Der Ehemann der Klägerin hat darauf erwidert, dass grundsätzlich jede Person ins Krankenhaus befördert werden könne und somit transportfähig sei.

Darüber hinaus ist ein aktuelles Pflegegutachten auf der Basis einer Untersuchung am 18. Dezember 2020 vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) vorgelegt worden. Hier ist der Pflegegrad 4 seit dem 1. November 2020 festgestellt worden. Unter anderem geht aus dem Gutachten hervor, dass ein aufrechtes Sitzen möglich sei und die Versicherte tagsüber auch mehrere Stunden im Rollstuhl verbringe, sich aber mangels Kraft nur wenige Meter fortbewegen könne.

Das Gericht hat die Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass selbst aus dem vorgelegten Gutachten des MDK hervorgehe, dass die Klägerin nicht bettlägerig sei und sich gegebenenfalls eine längere Zeiten Rollstuhl aufhalten könne. Daher sei es ihr theoretisch möglich, an Veranstaltungen teilzunehmen. Mit Beschluss vom 12. Januar 2021 ist die Berufung dem Berichterstatter übertragen worden, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die Prozessakte verwiesen, die bei der Entscheidung vorgelegen haben.