Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens um die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Rentenversicherung, Kranken- und Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin in der Zeit vom 1. Februar 2010 bis 28. Februar 2017.

Die Klägerin ist als Mediendienstleisterin in Form einer GmbH tätig. Gegenstand des Unternehmens ist die Konzeption, Planung und Entwicklung sowie Vermarktung von Produkten und Dienstleistungen auf den Gebieten Medien, Architektur, Interieurdesign, Industrial Design Fashion und Food. In dem am 11. März 1994 notariell bekundeten Gesellschaftsvertrag wurden der am 30. Juni 1964 geborene Beigeladene zu 1. und seine 1966 geborene Ehefrau zu Geschäftsführern bestellt. Ihnen wurde eine Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt und es erfolgte eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Gesellschafter der GmbH waren neben dem Beigeladenen zu 1. und seiner Ehefrau zunächst auch deren Mutter A. H.. Im Gesellschaftsvertrag heißt es unter § 7 „Geschäftsführer“, dass die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer habe. Seien mehrere Geschäftsführer bestellt, vertreten zwei von ihnen die Gesellschaft gemeinsam oder einer von Ihnen in Gemeinschaft mit einem Prokuristen die Gesellschaft. Die Gesellschafterversammlung könne einzelnen von ihnen das Recht erteilen, die Gesellschaft allein zu vertreten sowie die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen. In § 10 unter dem Stichwort „Gesellschafterversammlung“ heißt es unter anderem, die Gesellschafter würden ihre Beschlüsse in einer Gesellschafterversammlung, sofern sie nicht über eine andere Art der Beschlussfassung einig seien, treffen. 100,00 DM nominal des Stammkapitals ergäben eine Stimme. Die Gesellschaftersbeschlüsse bedürften einer Mehrheit von mindestens 51 % der Stimmen aller Gesellschafter, soweit im Gesetz oder in der Satzung nichts anderes bestimmt sei. Die Klägerin änderte mehrfach ihren Sitz und firmiert schließlich seit 2000 unter dem heutigen Namen. Mit notariellem Vertrag vom 13. Oktober 2000 trat Frau A. H. ihren Geschäftsanteil an der Gesellschaft in Höhe von damals 12.600,00 DM an ihren Ehemann H. H., den Schwiegervater des Beigeladenen zu 1., ab. Aufgrund der Währungsumstellung wurde mit notariellem Vertrag vom 27. Dezember 2000 die Regelung über das Stammkapital der Gesellschaft und über die Gesellschafterversammlung geändert. Hiernach betrug der Geschäftsanteil des Schwiegervaters des Beigeladenen zu 1. 6.552,00 Euro (ca. 25,2 %), des Beigeladenen zu 1. und seiner Ehefrau jeweils 9.724,00 Euro (ca. 37,4 %); das Stammkapital wurde auf insgesamt 26.000,00 Euro (gerundet) erhöht. § 10 Abs. 2 des Gesellschaftersvertrages bestimmt im Hinblick auf die Vorschriften der Gesellschafterversammlung, dass je 50,00 Euro nominal des Stammkapitals eine Stimme ergebe.

Unter dem 28. Januar 2010 schlossen die Klägerin und der Beigeladene zu 1. einen sogenannten Geschäftsführervertrag mit Wirkung vom 1. Februar 2010. Darin hieß es, dass der Beigeladene zu 1. als Geschäftsführer die Klägerin, gegebenenfalls mit anderen Geschäftsführern, gerichtlich und außergerichtlich vertrete, er führe die Geschäfte der Gesellschaft und habe die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebes. Er sei Dienstvorgesetzter sämtlicher Arbeitnehmer der Gesellschaft und sei für alle Personalangelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Er erhalte ein bestimmtes Monatsgehalt. Er sei allein geschäftsführungs- und allein vertretungsberechtigt und sei von der Beschränkung des § 181 BGB befreit. Er unterliege Weisungen der Gesellschafterversammlung und habe deren Beschlüsse durchzuführen (§ 5 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages). Er leite die Geschäfte grundsätzlich eigenverantwortlich nach den Bestimmungen dieses Vertrages, sowie denen des GmbH-Gesetzes und der allgemeinen Straf- und Steuergesetze. Der Beigeladene zu 1. sei an keine festen Arbeitszeiten gebunden, die Arbeitszeit richte sich nach den betrieblichen Erfordernissen und sei vom Geschäftsführer frei und eigenverantwortlich zu gestalten. Ein Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen wurde darüber hinaus vereinbart.

Am 18. Mai 2015 beantragte der Beigeladene zu 1. bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status seiner Tätigkeit für die Klägerin. Er gab in diesem Antrag an, er übe neben der zu beurteilenden Tätigkeit keine weitere Beschäftigung aus. Das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt aus der zu beurteilenden Tätigkeit übersteige nicht die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze. Die ausgeübte Tätigkeit wurde seitens des Beigeladenen zu 1. als Redakteur bezeichnet. Für diese Tätigkeit sei noch kein Feststellungsverfahren eingeleitet worden. Eine Betriebsprüfung sei im Oktober 2014 bezüglich eines Prüfzeitraums von 2010 bis 2013 durchgeführt worden. Er beantrage festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliege.

Die Klägerin übersandte darüber hinaus ein Protokoll vom 15. Mai 2015 bezüglich einer Betriebsprüfung nach § 28 p Abs. 1 SGB IV, durchgeführt am 22. Oktober 2014 bezüglich eines Prüfzeitraumes vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2013. In dieser Prüfmitteilung hieß es, die aufgrund von Stichproben durchgeführte Prüfung habe im gesamten Prüfzeitraum zu keinen Feststellungen hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrages geführt. In dem Bescheid der Beklagten vom 5. März 2015 gegenüber der Klägerin hinsichtlich des Prüfzeitraums vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2013 bezüglich der Prüfung der Zahlung der Künstlersozialabgabe nach § 28 p Abs. 1a SGB IV hieß es darüber hinaus, grundsätzlich bestehe für die Klägerin Abgabepflicht als typischer Verwerter im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 9 Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG), weil sie Werbung und Öffentlichkeitsarbeit für Dritte leiste. Für den Prüfzeitraum gebe es jedoch keine Zahlungspflicht.

Nach Anhörung der Klägerin stellte die Beklagte mit gleichlautenden Bescheiden vom 21. September 2015 gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung beginnend ab dem 1. Februar 2010 aufgrund des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1. mit der Klägerin fest. Es liege ein sogenanntes Gesellschafter-Geschäftsführer-Verhältnis vor. Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH seien grundsätzlich dann abhängig beschäftigt, wenn sie keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft hätten, also weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine umfassende Sperrminorität verfügten. Sie seien dann nicht in der Lage, sich gegen Weisungen der Mehrheit in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort ihrer Geschäftsführertätigkeit, die ihnen nicht genehm seien, zur Wehr zu setzen. Aus den vorgelegten vertraglichen und tatsächlichen Verhältnissen ergäben sich wesentliche Tätigkeitsmerkmale für eine abhängige Beschäftigung. Es bestehe ein gesonderter Geschäftsführervertrag, der die Mitarbeit in der Gesellschaft regele; der vorgelegte Geschäftsführervertrag enthalte arbeitsvertraglich typische Regelungen. Der Beigeladene zu 1. könne kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Beschlüsse der Klägerin würden mit einfacher Mehrheit gefasst. Zwar sprächen die Einzelvertretungsbefugnis und die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot sowie das Fehlen von Weisungen und die Tantiemenzahlung für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Es überwögen jedoch die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen.

Ihren hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter anderem damit, dass es sich bei ihr um eine Familien-GmbH handele. Beschlüsse auf der Gesellschafterebene würden grundsätzlich einstimmig gefasst. Es habe seit der Gründung 1994 nicht einen einzigen Fall gegeben, in dem einer der Gesellschafter überstimmt worden wäre oder sich auch nur der Stimme enthalten hätte. Es liege auch kein Über- und Unterordnungsverhältnis des Beigeladenen zu 1. im Verhältnis zu ihr vor. Alle Gesellschafter seien gleichberechtigt und maßgebliche Entscheidungen müssten im Konsens getroffen werden. Auch die Alleinvertretungsbefugnis spreche gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, ebenso die Weisungsfreiheit und das Vorhandensein freier Arbeitszeiten. Außerdem dürfe der Beigeladene mit sich selbst Verträge abschließen (Ausschluss des Selbstkontrahierungsverbotes gem. § 181 BGB).

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2016 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Ergänzend führte die Beklagte aus, dass aus den Betriebsprüfungen keine weitergehenden Rechte hergeleitet werden könnten, weil Betriebsprüfungen im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten nur den Zweck hätten, die Beitragsentrichtung zu einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung komme den Betriebsprüfungen nicht zu und könne ihnen schon deshalb nicht zukommen, weil die Betriebsprüfungen nicht umfassend oder erschöpfend zu sein bräuchten und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken dürften. Sie bezweckten auch nicht den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm etwa mit Außenwirkung Entlastung zu erteilen. Eine materielle Bindungswirkung könne sich lediglich dann insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte Zeiträume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt worden seien.

Mit ihrer am 9. Februar 2016 vor dem Sozialgericht (SG) Schwerin erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der Bescheide der Beklagten weiterverfolgt. Der Beigeladene zu 1. übe seine Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit aus, es handele sich um eine klassische sogenannte Familien-GmbH. Sie habe bis zum 1. März 2017 lediglich im Kern aus dem Beigeladenen zu 1. und seiner Ehefrau sowie deren Vater bestanden. Letzterer habe die Rolle eines stillen Teilhabers gespielt und sich nicht im aktiven Geschäft der Gesellschaft beteiligt. Alle Gesellschafter seien gleichberechtigt. Er trage mit der Einbringung des Stammkapitals in Höhe von 37,4 % ein unternehmerisches Risiko. Auch ergebe sich aus einem Stimmbindungsvertrag vom 15. Oktober 2000 ein maßgebender Einfluss des Beigeladenen zu 1. auf ihre Geschicke. Zudem seien für das Fortkommen und den Erhalt der gesellschaftlich speziellen Branchenkenntnisse und Fähigkeiten des Beigeladenen unersätzlich. Die Betriebsprüfung hinsichtlich des Zeitraums vom 1. März 2010 bis 31. Dezember 2013 sei beanstandungsfrei gewesen. Zur Stützung ihrer Klage hat sie den „Stimmbindungsvertrag“ vom 15. Oktober 2000 in Kopie zu den Akten gereicht. Hierin heißt es, die Unterzeichner (die Gesellschafter und die Klägerin) verpflichteten sich hiermit, in Zukunft übereinstimmend abzustimmen oder sich übereinstimmend der Stimme zu enthalten. Der Stimmbindungsvertrag gelte für alle Beschlüsse, die bei der Klägerin auf Gesellschafterebene zu treffen seien. Zudem hat die Klägerin auf einen notariellen Vertrag vom 1. Mai 2017 zur Übertragung und Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen der Klägerin hingewiesen. Nach Einsichtnahme hat die Beklagte erklärt, dass die angefochtenen Bescheide gegenüber der Klägerin im Hinblick auf den Beigeladenen zu 1. dahingehend abgeändert werden, dass ab dem 1. März 2017 von einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. auszugehen sei und ab diesem Zeitpunkt keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2017 ausdrücklich angenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 21. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2016 aufzuheben und festzustellen, dass eine aufgrund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV begründete Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1., beginnend ab dem 1. Februar 2010, nicht besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die angefochtenen Bescheide verteidigt.

Durch Urteil vom 25. April 2017 hat das SG Schwerin die Klage abgewiesen. Zu Recht habe die Beklagte festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. bei der Klägerin in der Zeit vom 1. Februar 2010 bis zum 1. März 2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seine Tätigkeit für die Klägerin ausgeübt habe. Es sei von einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. auszugehen. Insbesondere aufgrund fehlender Rechtsmacht sei der Beigeladene zu 1. nicht in der Lage, Weisungen der Klägerin gegen seinen Willen zu verhindern. Hierbei komme es nicht darauf an, ob tatsächlich Weisungen gegen seinen Willen erteilt worden seien. Wichtiger Gesichtspunkt sei gerade im Zusammenhang mit Familien-Gesellschaften die Möglichkeit, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw. Dienstberechtigten abzuwenden. Für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit reiche es daher selbst dann nicht aus, wenn der Beigeladene zu 1. als „Kopf und Seele“ des Unternehmens anzusehen gewesen wäre und dieses nach eigenem „Gutdünken“ geführt hätte, wenn ihm die Rechtsmacht hierzu gefehlt habe. Das Bundessozialgericht (BSG) habe für diese Fälle entschieden, dass die insbesondere für das Leistungsrecht des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts entwickelte „Kopf und Seele“-Rechtsprechung, wonach bestimmte Angestellte einer Familiengesellschaft ausnahmsweise als selbstständig zu betrachten seien, wenn sie faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem „Gutdünken“ führten, für die Statusbeurteilungen im sozialrechtlichen Deckungsverhältnis nicht heranzuziehen sei. (Hinweis auf Urteil des BSG vom 25. Juli 2015 - B 12 KR 23/13 R). Eine - wie vorliegend - außerhalb des Gesellschaftervertrages geschlossene Stimmbindungsvereinbarung sei nicht geeignet, Gesellschaftern in einer GmbH mit Minderbeteiligung beherrschenden Einfluss auf die GmbH zu verschaffen. Die auf Dauer abgeschlossene Stimmbindungsvereinbarung außerhalb des Gesellschaftervertrages sei nicht geeignet, die sich aus dem Gesellschaftervertrag ergebenden „Rechtsverhältnisse“ mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu „verschieben“, weil der Stimmbindungsvertrag, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig zu einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts führe, von jedem Gesellschafter jederzeit ordentlich gekündigt werden könne. In der Vergangenheit durchgeführte beanstandungsfreie Betriebsprüfungen bei der Klägerin führten nicht zu einem Vertrauensschutz. Dies habe das BSG in ständiger Rechtsprechung schon mit der fehlenden Entlastungswirkung von Betriebsprüfungen begründet. Die Beklagte habe deshalb zu Recht festgestellt, dass im Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund der ausgeübten abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. bestanden habe.

Die Klägerin hat gegen das am 25. Juli 2017 zugestellte Urteil am 21. August 2017 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Mecklenburg-Vorpommern eingelegt. Zur Begründung hat sie ihren bisherigen Vortrag wiederholt und vertieft. Im Übrigen sei der Umstand, der mit Datum vom 1. März 2017 notariell erfolgten Übertragung und Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils des Vaters der Ehefrau des Beigeladenen zu 1. durch das SG unbeachtet geblieben. Hiermit manifestiere sich im Rahmen des notariellen Vertrages der maßgebende Einfluss auch des Beigeladenen zu 1. auf die Geschicke der Klägerin, da für die Übertragung bzw. die Übertragung des Geschäftsanteils seines Schwiegervaters jedenfalls auch seine Zustimmung erforderlich gewesen sei.

Zudem ist seitens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin noch ein Schreiben des Beigeladenen zu 1. eingereicht worden. Hierin heißt es, sein Schwiegervater sei ausschließlich als sogenannter stiller Gesellschafter tätig gewesen und habe keinerlei Einfluss auf Leitung, Entwicklung und Tätigkeitsspektrum der GmbH genommen. Der für seine Ehefrau, welche ebenfalls Gesellschafterin der GmbH sei, zuständige Barmer-Mitarbeiter habe erklärt, dass sie nur als Selbstständige und somit zum höchsten Tarif als freiwillig Selbstständige zu versichern sei. Dies sei auch letztlich bei seiner Frau geschehen. Er habe im Übrigen seit 20 Jahren nicht mehr länger als ein Wochenende frei gehabt; er habe letztlich auf Privatleben und Kinder verzichtet. Ausschüttungen habe er bei schlechter wirtschaftlicher Lage sofort nach unten angepasst. Er habe viele Belastungen und Einschränkungen, welche mit seiner Selbstständigkeit verbunden seien, auf sich genommen. Sollte sich die Beklagte mit ihren Forderungen durchsetzen, bedeute dies schlicht das Ende der GmbH.

Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Juni 2018 die Agentur für Arbeit sowie den Krankenversicherungsträger zum Rechtsstreit beigeladen.

Darüber hinaus hat der Senat auf jüngere Rechtsprechung des BSG, unter anderem das Urteil vom 14. März 2018 - B 12 KR 13/12 hingewiesen. Er hat zudem den notariellen Vertrag vom 1. März 2017 beigezogen und zu den Akten genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 25. April 2017 sowie den Bescheid der Beklagten vom 21. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2016 sowie in Gestalt des Bescheides vom 25. April 2017 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin im Zeitraum von Februar 2010 bis Februar 2017 nicht der Versicherungspflicht in den jeweiligen Zweigen der Sozialversicherung unterlegen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstreits wird auf die Gerichtsakten L 7 R 157/17 - S 22 R 43/16 (SG Schwerin) sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen, deren Inhalt im Übrigen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.