I.

Die Antragstellerin ist eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft litauischen Rechts mit Geschäftssitz in K. Sie betreibt ein Unternehmen zur Erbringung von Personaldienstleistungen im Transport- und Speditionsgewerbe und hatte zum Zeitpunkt ihres letzten Verlängerungsantrags im November 2020 insgesamt 63 Beschäftigte, von denen 56 als Leiharbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland und 7 als Büroangestellte in Litauen eingesetzt wurden (Schriftsatz vom 9. November 2020).

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage bei dem Sozialgericht Kiel, Az. S 6 AL 10034/21. Gegenstand des Klageverfahrens ist der Bescheid der Antragsgegnerin vom 15. Dezember 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 9. Juni 2021, mit dem die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der mit Bescheid vom 5. Dezember 2019 befristet bis zum 19. Dezember 2020 erteilten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) abgelehnt hat.

Mit ausführlichem Beschluss vom 24. August 2021, auf den wegen des Sachverhalts und wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Sozialgericht Kiel den Antrag der Antragstellerin mit dem Ziel,

die aufschiebende Wirkung der Klage zum Az. S 6 AL 10034/21 anzuordnen,

abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die angefochtene Versagung der Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung offensichtlich rechtmäßig sei und unter summarischen Gesichtspunkten mehr dafür als dagegen spreche, dass die Antragstellerin nicht über die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit verfüge.

Gegen den ihr am 24. August 2021 zugestellten Beschluss richtet sich die am 24. September 2021 bei dem Sozialgericht Kiel erhobene und mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 begründete Beschwerde der Antragstellerin. Zur Begründung führt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 3. Dezember 2020, die Widerspruchsbegründung vom 12. Februar 2021, die Klag- und Antragsbegründung vom 9. Juli 2021 sowie der weiteren Stellungnahme vom 9. August 2021 aus, dass die Antragsgegnerin das Anhörungsrecht der Antragstellerin verletzt habe, in dem das zehnseitige Anhörungsschreiben vom 24. November 2020 erst am 1. Dezember 2020 zugestellt und eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme nur bis zum 4. Dezember 2020 eingeräumt worden sei. Eine Heilung dieses Verfahrensfehlers durch Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren sei nicht erfolgt; eine solche könne im Übrigen die mit der unterbliebenen Anhörung verbundenen Nachteile auch nicht mehr vollständig kompensieren. Eine eventuelle Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Verfahren scheide aus, da es sich bei dem streitgegenständlichen Ausgangsbescheid nicht um eine gebundene, sondern um eine Ermessensentscheidung handele. Da aus Sicht der Antragstellerin die streitgegenständliche Entscheidung der Antragstellerin bereits aus formalen Gründen rechtswidrig sei, verzichte sie auf eine Vertiefung ihrer Ausführungen zur materiellen Rechtswidrigkeit. Anzumerken sei nur, dass die Antragstellerin bereits im Rahmen der Anhörung am 22. November 2019 (Bl. 271 ff der elektronischen Verwaltungsakte) die neuen Vertragsmuster überreicht habe. Im Übrigen habe die Antragstellerin unter Berücksichtigung der vorgelegten Lohnabrechnungen sowie der Arbeitszeiten eindeutig gezeigt, dass die Regelung des § 21 a Abs. 1 S. 1 ArbZG nicht verletzt worden sei. Insoweit sei anzumerken, dass die Schichtzeit bei einem LKW-Fahrer nicht mit den LKW-Lenkzeiten oder der LKW-Arbeitszeit identisch sei. Auch liege kein Verstoß gegen das Garantielohnprinzip nach § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG vor. Sämtliche Leiharbeitnehmer arbeiteten in bestimmten Zyklen. Nach einer ununterbrochenen Entsendung in Deutschland von vier oder sechs Wochen bestehe der Wunsch nach Freistellung für zwei bzw. drei Wochen zur Erholung bei der Familie in Litauen. Da diese Zeiten der Freistellung um ein Mehrfaches den gesetzlich vorgeschriebenen Jahresurlaub überstiegen, werde dem Arbeitnehmer auf seinen Antrag auf Freistellung unbezahlter Urlaub gewährt. Darin liege kein Verstoß gegen den Garantielohn, da der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht anbiete,

zumal die Antragstellerin als Arbeitgeberin ein Interesse an einem durchgehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers habe.

Die Antragsgegnerin stützt die Entscheidung des Sozialgerichts. Zur Frage der Anhörung verweist sie auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 5. März 2021 - L 3 AL 3/21 B ER - und macht sich diese zu eigen. Im Übrigen wäre eine fehlende Anhörung im Widerspruchsverfahren gem. § 45 Abs. 1 VwVfg in ausreichender Weise nachgeholt worden (zu den vergleichbaren Vorschriften §§ 24, 41 SGB X: BSG, Urteil vom 9. November 2020 - B 4 AS 37/09 R -).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der elektronischen Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen elektronischen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die statthafte und auch ansonsten zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Antragstellerin (vgl. §§ 172, 173 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Sozialgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin, die Erlaubnis der Arbeitnehmerüberlassung vorzunehmen, abgelehnt. Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren keine neuen Tatsachen vorgebracht, die eine andere rechtliche Einschätzung rechtfertigen könnten. Insgesamt teilt der Senat nach eigener Überprüfung im Beschwerdeverfahren die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung, macht sich diese ausdrücklich zu Eigen und weist die Beschwerde in Anwendung von § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück.

Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist lediglich Folgendes zu ergänzen:

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass eine Anhörung zu den behaupteten Mängeln wie auch eine Ermessensausübung vor der ablehnenden Entscheidung nicht stattgefunden habe, verkennt sie bereits, dass zwischen der Erlaubnisversagung einerseits und dem Widerruf der befristeten Erlaubnis andererseits zu unterschei-

den ist. Streitgegenständlich ist vorliegend die Versagung der Verlängerung der Erlaubnis. Auf eine vorherige Anhörung kommt es bei der Frage der Versagung der begehrten Verlängerung der Erlaubnis aber nicht an. Anzuwendendes Gesetz ist das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), da das AÜG nicht zu den Büchern des Sozialgesetzbuches gehört und daher das Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) insoweit nicht anwendbar ist und zudem eigene spezielle Verwaltungsverfahrensvorschriften im AÜG hierzu fehlen. Weder aus § 28 VwVfG noch nach dem im Wesentlichen inhaltsgleichen § 24 SGB X ergibt sich ein Anhörungserfordernis bei der Versagung der Erlaubnis. Die Versagung einer Begünstigung in Form der Erteilung der Verleiherlaubnis stellt keinen Verwaltungsakt dar, der in die Rechte der Antragstellerin eingreift, da die begehrte Verleiherlaubnis eine Rechtsposition überhaupt erst vermitteln soll. Insoweit liegt kein Bescheid vor, in dessen Wirkungskreis die angefochtene Entscheidung hätte eingreifen können (so bereits Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Urteil vom 14. Oktober 1982 - 3 C 46/81 -; Schüren in Schüren/Hartmann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Aufl. 2018, § 2 Rn. 120; erkennender Senat, Beschluss vom 5. März 2021 - L 3 AL 3/21 B ER -; a.A. Ramsauer in Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 21. Aufl. 2020, § 28 Rn. 26 ff m.w.N.; Schneider in Schoch/Schneider, Verwaltungsverfahrensgesetz, Stand Juli 2020, § 28 Rn. 24 f m.w.N.). Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass sich aus der Verlängerungsfiktion des § 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG eine Rechtsposition ergeben könnte, die ein vorheriges Anhörungsrecht erfordert. Denn die Verlängerungsfiktion greift nach dem Gesetz nur, wenn die Erlaubnisbehörde die zuvor beantragte Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt, knüpft damit also allein an den Zeitablauf an. Jede beantragte Verlängerung ist aber für sich getrennt zu prüfen und zu entscheiden. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihren Prozessbevollmächtigten mit ausführlichem Schreiben vom 24. November 2020 angehört. Das Anhörungsschreiben ist dem Prozessbevollmächtigten zwar förmlich erst am 1. Dezember 2020 zugestellt worden, hingegen hat die Antragsgegnerin das Schreiben vom 24. November 2020 bereits am 24. November 2020 auch per E-Mail an den Prozessbevollmächtigten weitergeleitet, der in der Vergangenheit mit der Antragsgegnerin ebenfalls per Email korrespondiert hat. Dass die E-Mail vom 24. November 2020 den Prozessbevollmächtigten nicht erreicht hat, hat dieser selber nicht behauptet. Zudem hat der Prozessbevollmächtigte selbst das Prüfverfahren hinausgezögert, in dem er die mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 unter Fristsetzung bis zum 10. November 2020 detailliert angeforderten fehlenden Unterlagen für die Prüfung erst kurz vor Fristablauf am 9. November 2020 übersandt hat, obwohl die Antragsgegnerin bereits mit Bescheid vom 5. Dezember 2019 im Wege der Auflage aufgegeben hatte, näher bezeichnete Unterlagen fristgerecht zur nächsten Prüfung vorzulegen und sich die lohnrelevanten Unterlagen entsprechend § 17 c AÜG in elektronischer Form in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin befunden haben (E-Mail des Prozessbevollmächtigten vom 30. Januar 2020). Bei dieser Sachlage von einer Unwirksamkeit der tatsächlich erfolgten Anhörung auszugehen, erscheint abwegig.

Unabhängig davon ist aber auch zu berücksichtigen, dass es sich nicht lediglich um neue Beanstandungen handelt, die die Antragsgegnerin vorbringt. So beruht der Vorhalt im angefochtenen Bescheid, dass bei 10 namentlich genannten Arbeitnehmern die Arbeitsverträge einschließlich der Zusatzvereinbarungen nicht vollständig den Ansprüchen des § 11 AÜG und die Überlassungsverträge nicht den Anforderungen des § 12 AÜG entsprachen, sowie die für die korrekte Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes notwendigen wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers teilweise nicht bzw. nicht korrekt abgefragt wurden und die Lohnabrechnungen nicht § 108 Gewerbeordnung (GewO) entsprachen, auf den Auflagen im Bescheid vom 5. Dezember 2019. Die vorgenannten Vorhalte waren bereits anlässlich der Stichprobenprüfung am 27. November 2019 beanstandet worden, so dass die Erteilung der Erlaubnis mit Bescheid vom 5. Dezember 2019 mit einer entsprechenden Auflage verbunden wurde. Dabei ist besonders augenfällig, dass die beanstandeten fehlenden wesentlichen Arbeitsbedingungen hinsichtlich des Entleihers "T GmbH", trotz namentlicher Benennung im Bescheid vom 5. Dezember 2019 - entgegen den Angaben des Prozessbevollmächtigten in der E-Mail vom 14. Dezember 2019 - nicht zu einer Änderung des Verhaltens der Antragstellerin geführt haben. Ungenaue Angaben der Firma T GmbH wurden nicht von der Antragstellerin hinterfragt. Zudem ist erst unter dem Eindruck der unmittelbar bevorstehenden Betriebsprüfung am 18. November 2020 seitens des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 12. November 2020 der Versuch unternommen worden, die im

Jahr 2019 erfolgten Beanstandungen bezogen auf die Entleiher-Firmen A GmbH und O GmbH zu bereinigen und eine rechtskonforme Dokumentation der Verleihvorgänge herbeizuführen. Dies zeigt eindrücklich, dass die Antragstellerin die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Denn sie als Verleiherin ist gemäß § 8 Abs. 1 AÜG verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Das setzt die Abfrage der wesentlichen Arbeitsbedingungen zeitnah zum Einsatz der Leiharbeitnehmer voraus. Insofern kann es nicht ausreichen, im Widerspruchsverfahren die Kündigung der Verträge mit den Firmen O GmbH (Kündigung vom 18. Januar 2021) sowie A GmbH (Kündigung vom 25. Januar 2021) wegen der fehlenden Kooperation bezogen auf den Nachweis dieser wesentlichen Arbeitsbedingungen vorzulegen, da damit die wesentlichen Arbeitsbedingungen nicht nachträglich hergestellt werden können. Dies gilt im Übrigen auch für die fehlenden Konkretisierungen der Überlassungsverträge mit den vorgenannten Firmen. Ungeachtet der Erklärungsversuche zu der antragsgemäßen Erteilung von Freistellungen in Form von unbezahltem Urlaub sowie der Berechnung der Vergütung unter Berücksichtigung eines sog. Dienstreisetagegeldes nach litauischem Recht bis zu einer Höhe von 62,00 EUR sowie der Einbeziehung oder Außerachtlassung der Verpflegungspauschale in Höhe von 28,00 EUR lässt sich den vorgelegten Lohnabrechnungen nicht ansatzweise entnehmen, wie die sowohl im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit der Entleih-Firma als auch individualrechtlich vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden sowie die individualrechtliche Vereinbarung "gemäß dem Gesetzbuch Art 144, Teil 5, der Arbeitnehmer ist einverstanden, dass seine Arbeitszeit an Werktagen, Erholungstagen oder Feiertagen oder die Überstunden nicht doppelt bezahlt wäre, sonders das zur Zeit des Jahresurlaubs hinzugefügt wird" ( wörtliche Übersetzung vgl. Nr. 4 des Arbeitsvertrages mit L J) die ausweislich des "Driving report" tatsächlich angefallenen, teilweise erheblichen Überstunden ausgeglichen bzw. abgegolten werden.

Gegen eine Zuverlässigkeit der Antragstellerin spricht zudem auch, dass sie anlässlich der Kontrolle des aus Belarus stammenden Leiharbeitnehmers D K am 26. Februar 2020 (Polizeikontrolle in M ) und des insoweit verfügten Ordnungsgeldes in Höhe von 250,00 EUR, das sie ihrem Mitarbeiter im

Februar 2020 vom Lohn abgezogen hat, Kenntnis gehabt haben dürfte, dass Herr K als Drittstaatsangehöriger nicht über den für einen Einsatz in der Bundesrepublik Deutschland erforderlichen Aufenthaltstitel verfügte. Die Voraussetzungen der §§ 20, 21 der Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (BeschV) bzw. des § 38a des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) lagen ersichtlich nicht vor. Gleichwohl wurde Herr K seitens der Antragstellerin aktiv weiterhin in die Bundesrepublik Deutschland als Leiharbeitnehmer vermittelt, ohne dass Herr K über den erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4a AufenthG verfügte.

Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass das Geschäftsmodell der Antragstellerin mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshof vom 3. Juni 2021 (- C784/19 -) nicht im Einklang stehen dürfte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i. V. m. § 154 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Begehren der Antragstellerin ist gerichtet auf die Gewährung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG. Als Gewerbetreibende gehört die Antragstellerin nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen, so dass keine Kostenfreiheit besteht.

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) auf 5.000,00 EUR festgesetzt, da der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwertes unter Schätzung des wirtschaftlichen Interesses keine hinreichenden Anhaltspunkte bietet und es sich um einen einstweiligen Rechtsschutzantrag handelt. Da die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund des Begehrens einer einstweiligen befristeten Erlaubnis dem Hauptsachverfahren entspricht, kommt eine Reduzierung des Auffangstreitwertes nicht in Betracht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, vgl. § 177 SGG. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes ist gemäß § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.