Die Beteiligten streiten im Rahmen der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund einer Betriebsprüfung über die Sozialversicherungspflicht der Beigeladenen zu 6) und 7).

Die Klägerin betreibt eine Baufirma in der Rechtsform einer GmbH. Gegenstand des Unternehmens ist die "Ausführung von oberflächigen Teerarbeiten, sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten" (Handelsregister Ulm HRB 5..). Sie ist spezialisiert auf Asphaltoberflächen-Wiederherstellung im Handeinbau und wird hauptsächlich als Subunternehmerin für Firmen des Netz- und Kabelbaus tätig. Bei kleineren Gewerken setzt sie zunächst zur Arbeitsvorbereitung eine Einzelperson ("Einmannkolonne") ein, welche die Grabenkanten gerade schneidet. Die nachfolgende Kolonne übernimmt die Asphaltierung. Die Beigeladenen zu 6) und 7) sind polnische Staatsangehörige und verrichteten für die Klägerin ab 01.04.2006 Tätigkeiten der Arbeitsvorbereitung. Schriftliche Verträge gibt es hierzu nicht. Sie hatten beide ab 07.04.2006 ein Gewerbe angemeldet als Asphaltausleger (ohne Straßenbau). Der Beigeladene zu 6) beschäftigte vom 01.03. bis 30.09.2007 einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Der Beigeladene zu 7) betreibt in Polen einen landwirtschaftlichen Betrieb. Die Beigeladenen zu 6) und 7) erwarben am 11.06.2008 bzw 06.07.2009 Kraftfahrzeuge (Pkw). Der Beigeladene zu 7) kaufte am 28.11.2007 ein Bosch-Werkzeug (840,34 €), am 15.08.2008 eine Stihl Kettensäge (490 €), am 06.10.2008 ein Notebook (531,77 €) und am 23.10.2008 einen Tieflader-Anhänger (1.638,66 €).

Die Beigeladenen zu 6) und 7) stellten für ihre Tätigkeit der Klägerin Rechnungen. Zunächst stellte die Firma H. D. Service (Inhaber T. W.) die Rechnungen aus, Herr W. wurde bis August 2006 für den Beigeladenen zu 7) noch als Ansprechpartner genannt. Ab September 2006 stellte der Beigeladene zu 7) eigene Rechnungen mit einem Stundenlohn von 10 €. 2007 stellte der Beigeladene zu 7) insgesamt acht Rechnungen mit einem Stundenlohn von 26 € über Beträge zwischen 1.432,24 € und 10.048,36 €, im Jahr 2008 neun Rechnungen über Beträge zwischen 1.717,17 € und 5.337,15 €. Der Beigeladene zu 6) stellte 2007 acht Rechnungen mit einem Stundenlohn von 28 bzw 28,50 € über Beträge zwischen 2.675,12 € und 8.987,48 € und 2008 neun Rechnungen mit einem Stundenlohn von 28 € über Beträge zwischen 2.781 € und 6.952,50 €.

Im Rahmen einer Ermittlung des Hauptzollamts Ulm gegen T. W. gab der Beigeladene zu 6) an, er sei im März 2006 auf eine Anzeige des T. W., der Lkw-Fahrer gesucht habe, nach Deutschland gekommen und habe dann ausschließlich bei der Klägerin gearbeitet, die alle Betriebsmittel gestellt habe. Die Arbeit erfolge in Kolonnen, er habe gemacht, was der Kapo gesagt habe. Es sei ein Monatslohn nach geleisteten Stunden gezahlt worden.

Die Beklagte führte bei der Klägerin für den Prüfzeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2008 eine Betriebsprüfung durch. Nach Anhörung mit Schreiben vom 22.03.2010 forderte sie von der Klägerin Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz mit Bescheid vom 20.08.2010 iHv insgesamt 64.414,44 € nach. Der Beigeladene zu 6) sei vom 01.04.2006 bis 28.02.2007 und 01.10.2007 bis 31.12.2008 und der Beigeladene zu 7) vom 01.04.2006 bis 31.12.2008 als Asphaltleger versicherungspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung beschäftigt gewesen.

Mit weiteren Bescheiden vom 20.08.2010 stellte die Beklagte gegenüber den Beigeladenen zu 6) und 7) das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ab 01.04.2006 fest.

Die Klägerin und die Beigeladenen zu 6) und 7) erhoben Widerspruch, den die Klägerin damit begründete, ihr Auftragsbestand umfasse maximal drei bis fünf Arbeitstage, längerfristige Planung sei daher oft unmöglich. Spitzenauftragszeiten decke sie mit Subunternehmern ab, die Auftragserteilung erfolge unregelmäßig. Die Auftragnehmer seien nicht weisungsgebunden und nicht in den Betrieb eingegliedert. Im Rahmen der Baustellenbesichtigung sei nur erläutert worden, was gemacht werden müsse. Wie und durch wen sei den Auftragnehmern freigestellt gewesen. Die Auftragnehmer hätten eine höhere Vergütung erhalten als die angestellten Arbeitnehmer. Im Falle der Krankheit habe lediglich eine Nachrichtpflicht bestanden, da die Klägerin ihrerseits an Fristen gebunden gewesen sei. Die Beigeladenen zu 6) und 7) legten auf Aufforderung ihre Gewinnermittlungen vor. Daraus ergaben sich folgende Einnahmen: Beigeladener zu 6) 2006 - 12.171,75 €, 2007 - 69.080,06 €, 2008 - 64.047,65 €); Beigeladener zu 7) 2006 - 7.430 €, 2007 - 34.105,20 €, 2008 - 43.158,92 €).

Mit Widerspruchsbescheid vom 31.01.2011 (zugestellt 07.02.2011) wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die Beigeladenen zu 6) und 7) seien in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden, sie unterlägen deren Direktionsrecht und setzten ausschließlich ihre Arbeitskraft ein. Betriebsmittel seien erst 2008 angeschafft worden und von geringem Wert. Die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung überwögen.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 21.03.2011 wies die Beklagte die Widersprüche der Beigeladenen zu 6) und 7) zurück.

Am 07.03.2011 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Ulm (SG) erhoben. Sie verweist darauf, dass die Tatsache, dass die Aufträge zu einem bestimmten Zeitpunkt erfüllt werden mussten, nicht für ein Direktionsrecht spreche. Die Klägerin habe nur die Vorgaben der Hauptauftraggeber weitergegeben. Weitere Vorgaben in Bezug auf Arbeitszeiten oder Art der Ausführung habe es nicht gegeben. Teilweise seien Baustellenbesichtigungen vor Ort erfolgt, um das geschuldete Ergebnis abzuklären. Es komme nicht darauf an, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) die Leistungen grundsätzlich persönlich erbracht hätten, da sie berechtigt gewesen seien, die Leistungen durch Dritte zu erbringen. Betriebsmittel seien eingesetzt worden, zudem sei hoher Kapitaleinsatz in der Branche nicht üblich. Die Bereitstellung eines Lkw sei bei den Stundensätzen berücksichtigt worden. Die Arbeitskraft sei mit ungewissem Erfolg eingesetzt worden, da nach Erfolg bezahlt worden sei.

Am 30.03.2011 haben auch die Beigeladenen zu 6) und 7) Klage erhoben. Sie machen geltend, dass sie anfangs in der Branche nicht bekannt gewesen seien, weshalb sie hauptsächlich für die Klägerin tätig gewesen seien. Mittlerweile führten sie immer mehr Aufträge für andere Auftraggeber aus. Die Entwicklung bestätige, dass sie von Anfang an selbstständig gewesen seien.

Mit Urteil vom 17.10.2013 hat das SG nach persönlicher Anhörung der Beigeladenen zu 6) und 7) sowie des Geschäftsführers der Klägerin die Klage der Klägerin abgewiesen und auf die Klagen der Beigeladenen zu 6) und 7) die Bescheide vom 20.08.2010 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21.03.2011 aufgehoben sowie im Übrigen (soweit die Feststellung des Vorliegens von Versicherungsfreiheit beantragt war) die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Bescheid der Beklagten vom 20.08.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2011 rechtmäßig sei und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletze. Diese habe keinen Anspruch auf Aufhebung des Nachforderungsbescheides, weil die Tätigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) zu Recht als sozialversicherungspflichtige Tätigkeit zu allen Zweigen der Sozialversicherung eingeordnet worden sei. Da keine Verträge vorlägen, seien allein die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend. Obwohl die Beigeladenen zu 6) und 7) nur als sog "Einmannkolonne" in der Arbeitsvorbereitung tätig gewesen seien, seien sie in den Betrieb der Klägerin in organisatorischer Hinsicht eingegliedert gewesen. Ihr Aufgabenbereich habe sich nicht von dem der abhängig beschäftigten Mitarbeiter unterschieden. Sie hätten Tätigkeiten der Arbeitsvorbereitung ausgeführt, die lediglich einer einmaligen Einweisung bedurft hätten und danach ohne weitere Aufsicht oder Kontrolle hätten ausgeführt werden können. Weder habe die Klägerin den Bereich Arbeitsvorbereitung komplett outgesourct, noch die Beigeladenen zu 6) und 7) nur in Spitzenauftragszeiten eingesetzt. Dagegen sprächen schon die (lediglich mit Ausnahme der Winterzeit) monatlich gestellten Rechnungen. Selbst wenn nach den abgerechneten Stunden keine streng regelhaften Arbeitszeiten bestanden hätten, hätten die Beigeladenen zu 6) und 7) letztlich ihre gesamte Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung gestellt. Die Entscheidungsfreiheit beschränke sich lediglich darauf, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen. Sei der Auftrag angenommen, habe sich die Arbeitseinweisung zu den Baustellen in keiner Weise von der angestellter Mitarbeiter unterschieden. Die Tätigkeit sei offensichtlich so einfacher Natur gewesen, dass sich nach Mitteilung der Adresse der Baustelle weitere Einweisungen erübrigt hätten. Ohne die Arbeitsvorbereitung hätte die Asphaltierung der Oberflächen durch die nachfolgende Kolonne nicht durchgeführt werden können, weshalb die Beigeladenen zu 6) und 7) im laufenden Betrieb dienend tätig und in den Betriebsablauf integriert gewesen seien. Das wesentliche Werkzeug sei von der Klägerin gestellt worden, da der Beigeladene zu 6) im streitigen Zeitraum keine Betriebsmittel und die vom Beigeladenen zu 7) erstmals zum Ende des zweiten Jahres angeschafften Werkzeuge letztlich geringfügig gewesen seien. Auch die Entsorgung des angefallenen Abfalls sei durch die Klägerin erfolgt. Der Beigeladene zu 6) habe bei seiner Vernehmung durch das Hauptzollamt Ulm zudem angegeben, er habe Urlaub erst beim Kapo, dann beim Chef beantragen müssen. Für eine Eingliederung in den Betrieb spreche auch, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) zwar keine Sonderzahlungen erhalten, dafür aber am Betriebsausflug nach Österreich teilgenommen hätten. Typische Merkmale einer abhängigen Beschäftigung ließen sich dagegen nicht feststellen. Die Beigeladenen zu 6) und 7) hätten zwar keinen festen Monatslohn erhalten, seien aber nach den geleisteten Stunden vergütet worden. Nach den Angaben des Beigeladenen zu 6) könne man bei der Tätigkeit nichts falsch machen, es sei deshalb nicht vorgekommen, dass eine Arbeitsleistung nicht vergütet worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass mit der fehlenden sozialen Absicherung auch größere unternehmerische Chancen verbunden seien. Über den Prüfzeitraum seien die Beigeladenen zu 6) und 7) an die Klägerin gebunden gewesen, der sie während der tatsächlichen Beschäftigung ihre ganze Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hätten. Die vorgelegten Rechnungen für andere Firmen beschränkten sich für den Beigeladenen zu 6) auf zwei Rechnungen aus 2006 an den Handwerker D. S., zu denen er in seiner Vernehmung vor dem Hauptzollamt angegeben habe, er habe im August und September eine Rechnung an Herrn W. stellen müssen, wisse aber nicht, warum. Der Beigeladene zu 7) habe nur eine Rechnung an einen anderen Auftraggeber gestellt, den "B. S. A.", der unter derselben Adresse ansässig sei wie T. W. und die Beigeladenen zu 6) und 7) zu Beginn ihrer Tätigkeit. In der Gesamtschau überwögen die für abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien.

Die an die Beigeladenen zu 6) und 7) gerichteten Bescheide vom 20.08.2010 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21.03.2011 seien rechtswidrig, da die Beklagte zum Erlass von Statusfeststellungsbescheiden nicht befugt sei, es fehle an einer entsprechenden Rechtsgrundlage.

Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 04.11.2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 02.12.2013 eingelegte Berufung der Klägerin. Die vom SG genannten Kriterien seien nicht geeignet, eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin zu begründen. Es könne nicht richtig sein, dass nur solche Personen selbstständig seien, die in sich abgeschlossene Tätigkeiten für einen Dritten ausführten. Mit den Beigeladenen zu 6) und 7) seien die Baustellen mehrere Tage im Voraus besichtigt worden, dies finde bei abhängig Beschäftigten nicht statt. Lediglich der Zeitpunkt der Fertigstellung sei vom Auftraggeber der Klägerin vorgegeben, die Beigeladenen zu 6) und 7) hätten sich ihre Arbeit einteilen können. Die Beigeladenen zu 6) und 7) hätten nicht ihre gesamte Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung stellen müssen; es könne dieser nicht angelastet werden, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) in den ersten Jahren ihrer Tätigkeit in Deutschland in der Akquise neuer Auftraggeber nicht erfolgreich gewesen seien. Insoweit dürfe die Entwicklung auch über den 31.12.2008 hinaus nicht unberücksichtigt bleiben. Hierzu hat die Klägerin Rechnungen der Beigeladenen zu 6) und 7) an Dritte aus den Jahren 2009 und 2010 vorgelegt. Anders als die beschäftigten Arbeitnehmer hätten die Beigeladenen zu 6) und 7) Aufträge ablehnen können, sie hätten auch das Risiko getragen, dass überhaupt Aufträge erteilt werden. Es sei bereits mehrfach vorgetragen worden, dass eigenes Werkzeug eingesetzt worden sei. Dies begründe ein Unternehmerrisiko. Es sei auch nicht richtig, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) Urlaub hätten beantragen müssen. Dem stehe die Aussage des Beigeladenen zu 6) vor dem Hauptzollamt nicht entgegen, denn die Begriffe Kapo und Chef seien von den Beigeladenen zu 6) und 7) für jeden ihrer Auftraggeber verwendet worden. Zudem sei bei der Vernehmung kein Dolmetscher anwesend gewesen. Das Fehlen von Ansprüchen auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlten Urlaub sei ein maßgebliches Indiz für selbstständige Tätigkeit. Im Gegensatz zu den abhängig Beschäftigten hätten die Beigeladenen zu 6) und 7) eine erheblich höhere Vergütung erhalten. Es liege eine erfolgsabhängige Vergütung auf Stundenbasis vor, so dass die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt worden sei. Selbstverständlich wären die Beigeladenen zu 6) und 7) bei mangelhafter Leistung zur Mangelbeseitigung auf eigene Kosten verpflichtet gewesen. Die Beklagte selbst habe den Beigeladenen zu 6) im Zeitraum 01.03. bis 30.09.2007 als Selbstständigen gesehen. Die von ihm verrichtete Tätigkeit für die Klägerin unterscheide sich in keiner Weise von der im streitigen Zeitraum ausgeübten Tätigkeit. Auf die Beschäftigung eines Mitarbeiters komme es insoweit nicht an, denn maßgebend für die Abgrenzung sei allein, ob der Beigeladene zu 6) weisungsabhängig beschäftigt gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 17.10.2013 und den Bescheid der Beklagten vom 20.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Abläufe sprächen eher für eine Einbindung der Beigeladenen zu 6) und 7) in einen arbeitsteiligen Gesamtablauf. Die Klägerin habe Termine für die Erledigung vorgegeben. Das Vorbringen, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) über die Reihenfolge der Baustellen hätten selbst entscheiden können, könne dahin stehen. Es spreche sehr wohl für eine abhängige Beschäftigung, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) ihre Arbeitskraft - zeitweise - der Klägerin in vollem Umfang zur Verfügung gestellt hätten. Die Beklagte bestreite, dass im Prüfzeitraum ein nennenswerter Kapitaleinsatz der Beigeladenen zu 6) und 7) erfolgt sei. Der Einsatz eines privaten Kraftfahrzeugs könne nicht als Merkmal eines Unternehmerrisikos angesehen werden, wenn dieses ausschließlich dazu diene, den Arbeitsort zu erreichen. Es werde um Vorlage von Rechnungen hinsichtlich der eingesetzten Werkzeuge gebeten. Ohne Konkretisierung gehe die Beklagte davon aus, dass im Wesentlichen die Arbeitskraft eingesetzt worden sei. Die Höhe des Entgelts könne den Willen der Vertragsparteien widerspiegeln, dass diese davon ausgegangen seien, dass durch die Klägerin keine Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abzuführen seien. Der Wille zu einer selbstständigen Tätigkeit sei nur maßgeblich, wenn die übrigen Vertragsbestimmungen und seine tatsächliche Durchführung dem nicht widersprächen. Bei einfachen und vorwiegend körperlichen Tätigkeiten könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass diese in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt würden. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), dass das Fehlen eines Unternehmerrisikos durch größere Freiheiten bei der Ausübung der Tätigkeit kompensiert werden könne, lasse sich der Schluss ziehen, dass bei höher qualifizierten Tätigkeiten eher von einem Kapitaleinsatz abgesehen werden könne. Die weiteren von der Klägerin angeführten Punkte, die das SG übersehen habe, seien bereits vorgetragen und für die Gesamtabwägung nicht ausschlaggebend gewesen.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.