Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin.

Die 1978 geborene, verheiratete Klägerin mit Wohnsitz in B ist Mutter der 2008 geborenen Tochter F. Sie beantragte am 16. September 2008 bei dem Beklagten für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes Elterngeld aus ihrem Erwerbseinkommen vor der Geburt.

Bis dahin war sie bei den I JeV, Geschäftsstelle B, in Teilzeit abhängig beschäftigt gewesen. Ihrem Antrag fügte sie Verdienstbescheinigungen von Juni 2007 bis August 2008 und eine Bestätigung ihres Arbeitgebers über die vom 01. Oktober 2008 bis zum (vorläufigen) Ende ihres befristeten Beschäftigungsverhältnisses am 31. Oktober 2008 beantragte Elternzeit (Bestätigung vom 06. Oktober 2008) bei. In der Zeit vom 18. Juni bis zum 01. Oktober 2008 bezog sie Mutterschaftsgeld von kalendertäglich 13,00 € (Bescheinigung Barmer Ersatzkasse vom 16. September 2008) und einen Zuschuss ihres Arbeitgebers von kalendertäglich 40,02 €. Danach bezog sie bis zur Vollendung des zwölften Lebensmonats ihres Kindes nach eigenen Angaben kein Einkommen mehr.

Ausgehend von den vorgelegten Verdienstbescheinigungen und unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 23. Oktober 2008 der Klägerin für den zweiten Lebensmonat (06. September bis zum 05. Oktober 2008) Elterngeld von 105,89 € und für den dritten bis zwölften Lebensmonat (06. Oktober 2008 bis 05. August 2009) von monatlich 794,18 €. Bei der Berechnung legte der Beklagte ein im Zeitraum vom 01. Juni 2007 bis zum 31. Mai 2008 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von 1.185,35 € netto zugrunde, wobei er die im Juli und November 2007 ausgezahlten und als "Einmalzahlung" ausgewiesenen Leistungsprämien von brutto 113,85 € bzw 221,60 €, die ebenfalls im November 2007 ausgezahlte "Jahressonderzahlung" von brutto 995,03 € und die in den Verdienstbescheinigungen vom Bruttoverdienst als steuer- und sozialversicherungsfrei aufgeführten Zahlungen von monatlich 100,- € an die "P A G" bei der Einkommensberechnung nicht berücksichtigte. Der hiergegen von der Klägerin am 12. November 2008 eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchbescheid vom 12. März 2009).

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin am 20. April 2009 vor dem Sozialgericht [SG] Berlin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, bei den Zahlungen an die Pensionskasse handele es sich um Zahlungen, die sie selbst im Wege der Gehaltsumwandlung geleistet habe. Mithin stellten sich diese Beiträge als Eigenleistungen des Arbeitnehmers und nicht des Arbeitgebers dar. Zudem seien alle steuerfreien Einnahmen bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen, die auch zu den Einkünften im Sinne des Einkommensteuerrechts gehörten. Für die Berechnung des Elterngeldes komme es auf die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit insgesamt an, nicht hingegen auf das zu versteuernde Einkommen. Die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlung entspreche zwar dem Wortlaut des Gesetzes, verstoße jedoch gegen das Grundrecht auf Gleichbehandlung in Ermangelung eines sachlichen Differenzierungsmerkmals.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 23. Oktober 2008 über die Bewilligung von Elterngeld in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2009 abzuändern und

1. ihr Elterngeld unter Berücksichtigung der von ihr an den Pensionsfond gezahlten Einkommensanteile zu zahlen;

2. ihr Elterngeld mit der Maßgabe zu gewähren, dass die Einmalzahlungen für Urlaubs- und Weihnachtsgeld als Einkommen berücksichtigt werden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 17. Dezember 2009 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts [BSG] (Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R - Sozialrecht [SozR] 4-7837 § 2 Nr 18) habe der Beklagte die monatlichen Zahlungen des Arbeitgebers der Klägerin an die Pensionskasse der A G bei der Berechnung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt gelassen. Darin liege kein Verstoß gegen Art 3 Grundgesetz [GG]. Ebenso bestehe kein Anspruch auf Berücksichtigung der Einmalzahlungen. Bei diesen Zahlungen habe es sich um nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG in Verbindung mit [iVm] § 38a Abs 1 Satz 3 Einkommenssteuergesetz [EStG] nicht um elterngeldrelevantes Einkommen gehandelt.

Gegen die der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 28. Dezember 2009 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 12. Januar 2010 bei dem erkennenden Landessozialgericht [LSG] Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, zu deren Begründung die Klägerin unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens ergänzend im Wesentlichen weiter vorgetragen hat, die Entscheidung des BSG vom 25. Juni 2009 sei zu korrigieren, weil nach dem BEEG auch steuerfreie Gehaltsbestandteile für die Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen seien und jede andere Auslegung verfassungswidrig wäre. Bei den im Wege der Gehaltsumwandlung an die Pensionskasse gezahlten monatlichen Beiträgen verhalte es sich letztlich nicht anders, als wenn sie ihren Arbeitgeber angewiesen hätte, einen Teil ihres Gehaltes direkt an ihren Vermieter oder (an) ihr Lieblingsschuhgeschäft zu überweisen. Im Übrigen seien diese Leistungen auch nicht ganz steuerfrei, sondern unterlägen der nachgelagerten Besteuerung nach § 22 Nr 5 EStG. Der Ansatz des BSG, steuerfreie Einnahmen seien bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen, sei falsch und beruhe auf einer Verkennung der Zusammenhänge der §§ 2 und 3 EStG. Einkünfte seien alle Vermögensmehrungen, die der Erwerbstätige aus den Einkunftsarten des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 17 EStG erhalte, also der numerisch größte Betrag. Hierzu gehörten auch die steuerfreien Einnahmen des § 3 EStG. § 2 Abs 1 EStG diene der Abgrenzung der steuerbaren Vermögensmehrungen von den nicht steuerbaren Vermögensmehrungen. Die Auslegung des BSG, wonach mit der Wortwahl in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG mit der "Summe der ... Einkünfte" nicht nur auf die dort genannten Einkunftsarten, sondern auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG verwiesen werde, lasse sich mit dem Wortlaut des Gesetzes, der ausdrücklich nur auf § 2 Abs 1 EStG verweise, nicht in Einklang bringen. Das BSG ziehe aus der steuerrechtlichen Literatur den falschen Schluss, weil es nicht die steuerrechtliche Unterscheidung zwischen steuerbarem und steuerpflichtigem Einkommen kenne, sondern meine, es handle sich um zwei Bezeichnungen für denselben Gegenstand. Dies sei unzutreffend, da steuerbare Einkünfte im Regelfall viel höher seien als steuerpflichtige Einkünfte. Im Übrigen gebiete es der allgemeine Gleichheitssatz, steuerfreie Einnahmen sowie Einmalzahlungen zu berücksichtigen.

Der Senat hat von dem Beklagten eine Probeberechnung zur Höhe des Elterngeldes im Zeitraum vom 01. Juni 2007 bis zum 31. Mai 2008 unter Berücksichtigung der monatlichen Zahlungen an die Pensionskasse und den Einmalzahlungen aus Juli und November 2007 eingeholt (Anlage zum Schriftsatz vom 25 März 2010), wonach sich für die Klägerin danach ein erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von 1.342,59 € ergeben würde.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 17. Dezember 2009 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 23. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2009 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 06. September bis zum 05. Oktober 2008 (zweiter Lebensmonat) weitere 14,08 € und für die Zeit vom 06. Oktober 2008 bis zum 05. August 2009 (dritter bis zwölfter Lebensmonat) monatlich weitere 105,35 € als Elterngeld zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die aus seiner Sicht zutreffende Entscheidung des SG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Beratung des Senats gewesen ist.