Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens zuletzt über die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung in seiner Tätigkeit als Vorstand der Klägerin in der Zeit ab dem 5. März 2007 bis zum 31. Dezember 2011.

Die Klägerin ist eine im März 2007 errichtete Aktiengesellschaft, die im Bereich des Immobilienmarktes Dienstleistungen anbietet. Gegenstand der Unternehmens ist der Erwerb von Immobilien, deren Vermietung oder Veräußerung, die Planung und Leitung von Sanierungs- oder Neubauvorhaben sowie die Planung technischer Anlagen. Durch Aufsichtsratsbeschluss vom 5. März 2007 wurde der Beigeladene zu 1) mit Wirkung zum 5. März 2007 zum Vorstand der Klägerin bestellt. Er war im streitigen Zeitraum mit einem Anteil von 10 % an der Klägerin beteiligt. 90 % der Anteile hielt der Vorsitzende des Aufsichtsrates der Klägerin, U-K F. Weitere Mitglieder des Aufsichtsrates waren bei Gründung der Klägerin S E und Dr. S S. Die Satzung der Klägerin enthält u. a. folgende Regelungen:

§ 5 Der Vorstand 1. Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus einem oder mehreren Mitgliedern. Die Zahl der Mitglieder wird vom Aufsichtsrat festgelegt. 2. Die Gesellschaft wird durch zwei Vorstandmitglieder oder durch ein Vorstandmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Ist nur ein Vorstandmitglied bestellt, vertritt dieses die Gesellschaft allein. Alleinvertretungsbefugnis und - im Rahmen von § 112 AktG - Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB kann erteilt werden. 3. Der Vorstand fasst seine Beschlüsse mit Stimmenmehrheit. 4. Bei Geschäftsentscheidungen, die den Erwerb und den Verkauf von Grundstücken und Immobilien oder den Erwerb oder die Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen betreffen, ist die Zustimmung der Aktionäre mit einer Aktienmehrheit in Summe von min. 51% zwingend erforderlich. 5. Der Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand ist Sache des Aufsichtsrates.

§ 7 Hauptversammlung 1. Die Hauptversammlung findet am Sitz der Gesellschaft statt. 2. Sie wird vom Vorstand unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften einberufen. 3. Zur Teilnahme an der Hauptversammlung ist jeder Aktionär berechtigt. 4. Den Vorsitz in der Hauptversammlung führt der Vorsitzende des Aufsichtsrates, im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter. Sind beide verhindert, wird der Vorsitzende durch die Hauptversammlung gewählt. 5. Der Vorsitzende leitet die Versammlung. Er bestimmt die Reihenfolge, in der die Gegenstände der Tagesordnung verhandelt werden, sowie Art und Reihenfolge der Abstimmungen. 6. Jede Aktie gewährt in der Hauptversammlung eine Stimme. 7. Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen und, sofern das Gesetz außer der Stimmenmehrheit eine Kapitalmehrheit vorschreibt, mit der einfachen Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefasst.

Der Beigeladene zu 1) ist freiberuflicher Architekt. Zuletzt war er bis zum 31. Dezember 2005 bei der Beigeladenen zu 3) gesetzlich krankenversichert. Seither ist er privat krankenversichert. Seine Tätigkeit als Vorstand übt er aufgrund eines "Anstellungsvertrages" vom 5. März 2007 aus. Dieser Vertrag enthält u.a. die folgenden Regelungen:

§ l Aufgaben

1. Herr M P ist durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 05.03.2007 für die Dauer von einem Jahr zum Vorstand der K&M C AG bestellt worden, er hat die Bestellung am selben Tag angenommen.

2. Herr M P führt die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung, der vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung für den Vorstand und dessen Dienstvertrag.

3. Leistungen, wie Planung und das Projektmanagement für Objekte der Gesellschaft werden über zu vereinbarende Honorarverträge vergütet. Diese Verträge sind grundsätzlich durch den Aufsichtsrat zu genehmigen.

4. Herr M P hat seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit, zu der auch die Ausübung von Aufsichtsratsmandaten sowie Publikations- und Vortragstätigkeiten gehören, bedarf der vorherigen Zustimmung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates. Die Tätigkeit als Architekt darf in der bisherigen Form beibehalten werden.

§ 2 Vertragsdauer, Pflichten bei Beendigung des Dienstvertrages

1. Der Dienstvertrag endet mit Ablauf der Bestellung von Herrn M P zum Vorstand der Gesellschaft, d. h. mit dem 04.03.2008. Im Falle der Verlängerung der Bestellung bzw. der Neubestellung zum Vorstand der Gesellschaft wirkt dieser Anstellungsvertrag für die Dauer der Verlängerung bzw. der Neubestellung fort.

2. Eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages während der Vertragslaufzeit ist ausgeschlossen. Das Recht jeder Vertragspartei zur außerordentlichen Kündigung dieses Vertrages bleibt davon unberührt. (...)

3. Wird Herr M P während der Laufzeit seines Dienstvertrages dauernd arbeitsunfähig, so endet der Dienstvertrag mit dem Ende des Quartals, in dem die dauernde Arbeitsunfähigkeit festgestellt wurde. Dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieses Vertrages liegt vor, wenn Herr M P voraussichtlich länger als vier Monate außerstande ist, seiner Tätigkeit nachzugehen.

4. (...)

§ 3 Vergütung

1. Herr M P erhält für seine Tätigkeit eine Jahresgehalt von 12.000,00 EUR.

2. Herr M P erhält eine Tantieme von 20% des Mehrwertes an veräußerten Immobilien. (...).

3. (...)

4. Herr M P erhält für die Dauer seiner Tätigkeit einen Dienstwagen (...).

5. (...)

§ 4 Urlaub

Herr M P hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Werktagen. Die Urlaubszeit ist mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates abzustimmen.

§ 5 Diensterfindungen

Bei Erfindungen, die Herr M P während der Dauer des Dienstvertrages macht, gelten die Vorschriften des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen entsprechend. Die Verwertung von technischen und organisatorischen Verbesserungsvorschlägen des Herrn M P steht ohne besondere Vergütung ausschließlich der K&M C AG zu.

§ 6 Wettbewerbsvereinbarung

1. Herr M P wird sich während der Dauer des Dienstvertrages nicht an einem Unternehmen beteiligen, das mit der K&M C AG in Konkurrenz steht oder in wesentlichem Umfang Geschäftsbeziehungen unterhält. (...).

2. Das Vorstandmitglied darf eine anderweitige berufliche entgeltliche oder ehrenamtliche Tätigkeit nur mit Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die vom Aufsichtsrat jederzeit widerrufen werden kann, übernehmen. Das gilt insbesondere für die Annahme von Aufsichtsratsmandaten sowie Ämter, durch die die Interessen der K&M C AG berührt werden, sowie Gutachten, Veröffentlichungen und Verträge.

3. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird nicht vereinbart.

§ 7 Schlussbestimmungen

(...)

Die monatliche (Grund-) Vergütung des Beigeladenen zu 1) betrug bis Februar 2010 1.600,00 EUR und ab März 2010 1.700,00 EUR. Darüber hinaus erhielt er Prämien/Provisionen in monatlich unterschiedlicher Höhe sowie Zahlungen für Privatfahrten bzw. Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsplatz. Das steuerpflichtige Bruttoentgelt des Beigeladenen zu 1) betrug 16.129,00 EUR für 2007, 33.161,08 EUR für 2008, 35.434,55 EUR für 2009, 45.703,64 für 2010, 50.107,80 EUR für 2011, 53.759,26 EUR für 2012 und 27.456,48 EUR für Januar bis Juni 2013.

Die Klägerin und der Beigeladene zu 1) beantragten am 13. Juni 2007 bei der Beklagten die Feststellung des versicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) als Vorstand der Klägerin. Er gab an, mit 10 % am Grundkapital der Klägerin beteiligt zu sein, keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einhalten zu müssen und Weisungen nicht erteilt zu bekommen. Der Auftraggeber könne sein Einsatzgebiet nicht ohne seine Zustimmung ändern. Dem Antrag war der Anstellungsvertrag vom 5. März 2007 beigefügt.

Nach Beiziehung des Gründungsprotokolls der Klägerin vom 5. März 2007 und der Satzung der Klägerin stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) mit Bescheiden vom 14. Dezember 2007, bestätigt durch Widerspruchsbescheide vom 2. April 2008, fest, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Eine selbstständige Tätigkeit liege nur dann vor, wenn das Vorstandsmitglied mindestens 50 % der Aktien der AG besitze und somit maßgebenden Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausüben könne. Dies sei bei dem Beigeladenen zu 1) nicht gegeben, da dieser lediglich 10 % der Anteile besitze. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Mit der am 5. Mai 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin insbesondere darauf verwiesen, dass der Beigeladene zu 1) in der Ausübung seiner Vorstandstätigkeit frei und keinen Weisungen unterworfen sei. Eine abhängige Beschäftigung sei damit nicht gegeben. Die zeitgleich vom Beigeladenen zu 1) erhobene Klage (Az. S 36 KR 1042/08) wurde durch einen Unterwerfungsvergleich mit der Beklagten erledigt. Im Dezember 2009 und im Januar 2010 übernahm der Beigeladene zu 1) selbstschuldnerische Bürgschaften in Höhe von 150.000,00 EUR sowie 470.000,00 EUR zur Sicherung gegenüber der Klägerin bestehender Forderungen.

Mit Bescheiden vom 25. Januar 2010 hat die Beklagte die Bescheide vom 14. Dezember 2007 dahingehend abgeändert, dass der Beigeladene zu 1) in der seit 5. März 2007 ausgeübten Beschäftigung als Vorstandsmitglied der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung unterliege. Versicherungspflicht bestehe dagegen nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Mit Urteil vom 22. Juli 2011 hat das Sozialgericht Berlin den Bescheide der Beklagten vom 14. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. April 2008, geändert durch den Bescheid vom 25. Januar 2010, aufgehoben, soweit darin das Bestehen der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung festgestellt wird, und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) im Rahmen seiner Vorstandstätigkeit für die Klägerin seit dem 05. März 2007 nicht der Versicherungspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung unterliege. Zur Begründung hat das Sozialgericht u.a. ausgeführt, die anders gestaltete und im Vergleich zu GmbH-Geschäftsführern wesentlich unabhängigere Stellung der Vorstandsmitglieder einer AG führe nach Auffassung der Kammer dazu, dass die Frage des Umfangs der Beteiligung des Vorstandsmitgliedes an der Gesellschaft zwar im Rahmen der erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen sei, ihr jedoch kein vergleichbarer - nahezu ausschließlich entscheidender - Stellenwert zukomme, wie dies bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers der Fall sei. Insgesamt überwögen die gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Umstände. Zwar sprächen einige Gesichtspunkt für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. So enthalte der zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) geschlossene Vertrag einige arbeitnehmertypische Punkte, wie die Stellung eines Dienstwagens (§ 3 Abs. 4), die Regelung des Jahresurlaubes (§ 4) und das feste Jahresgehalt i.H.v. 12.000 Euro (§ 3 Abs. 1). Auch spreche die Regelung des § 1 Abs. 4, nach der der Beigeladene zu 1) seine gesamte Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung zu stellen habe und Nebentätigkeiten der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürften, für eine abhängige Beschäftigung. Nicht zuletzt sei auch die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) lediglich 10% der Aktien der Klägerin halte, ein Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) enthalte aber mehr Gesichtspunkte, die gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen. Dies seien insbesondere die Beendigung des Vertragsverhältnisses im Falle einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit des Beigeladenen zu 1) (§ 2 Abs. 3) und die nicht geregelte Arbeitszeit. Dem festen Jahresgehalt stehe eine hohe variable Vergütung gegenüber. Unter Berücksichtigung der selbstschuldnerischen Bürgschaften ergebe sich für den Beigeladenen zu 1) ein wesentlich höheres Unternehmerrisiko als dies die geregelte Festvergütung zunächst glauben lasse. Weiter spreche für die Selbständigkeit des Beigeladenen zu 1), dass die Leistungen, die er im Rahmen seiner Tätigkeit als Architekt gegenüber der Klägerin erbringe, durch gesonderte Honorarverträge vergütet würden (§ 1 Abs. 3). Der Beigeladene zu 1) habe als Architekt neben der Klägerin auch noch weitere Auftraggeber. Der Beigeladene zu 1) sei nach Auffassung der Kammer auch nicht weisungsgebunden. Zwar halte er nur 10 % der Anteile der Klägerin und könne deshalb in der Hauptversammlung überstimmt werden. Dennoch sei die Situation eines Vorstandes einer Aktiengesellschaft nicht zu vergleichen mit der eines GmbH-Geschäftsführers. Insoweit folge die Kammer der überzeugenden Auffassung des Bundessozialgerichts (BSG) in der Entscheidung vom 14. Dezember 1999 (B 2 U 38/98 R), das bei einer Entscheidung hinsichtlich der gesetzlichen Unfallversicherung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bei einer Vorstandstätigkeit verneint habe. Hinzu komme, dass der Beigeladene zu 1) alleiniger Vorstand der Klägerin sei. Dies gebe ihm - da vor diesem Hintergrund keine Geschäftsordnung des Vorstandes existiere - eine weitere Unabhängigkeit hinsichtlich seiner Tätigkeit. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in den §§ 1 S. 4 Sozialgesetzbuch/Sechstes Buch (SGB VI) und 27 Abs. 1 Nr. 5 Sozialgesetzbuch/Drittes Buch (SGB III) Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft hinsichtlich ihrer Vorstandstätigkeit von der Versicherungspflicht ausnehme, lasse sich nicht folgern, dass deshalb eine zwingende Versicherungspflicht der Vorstände von Aktiengesellschaften in der Kranken- und Pflegeversicherung bestehe. Zwar habe das BSG in einem Urteil vom 19. Juni 2001 (B 12 KR 44/00 R) diesen Schluss im Rahmen einer Entscheidung über die Versicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern von Vereinen gezogen, die Kammer verstehe die Regelungen jedoch primär dahingehend, dass das Gesetz damit die Möglichkeit der Versicherungspflicht für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft bestehen lasse. Angesichts der vielfältigen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten einer Vorstandtätigkeit bleibe es jedoch dabei, dass die Frage, ob der Vorstand im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder selbstständig tätig sei, anhand einer Abwägung der oben dargestellten Kriterien zu erfolgen habe.

Gegen das ihr am 10. August 2011 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 8. September 2011. Sie ist der Auffassung, das Urteil des Sozialgerichts stehe im Widerspruch zur aktuellen ständigen BSG-Rechtsprechung. Das entgegenstehende BSG-Urteil vom 19. Juni 2001 (B 12 KR 44/00 R) habe es fehlinterpretiert und in seiner Bedeutung verkannt. Sofern das Sozialgericht sich auf das BSG-Urteil vom 14. Dezember 1999 (B 2 U 38/98 R) berufe, verkenne es, dass diese - ältere - Entscheidung durch die aktuelle BSG-Rechsprechung überholt sei. Im Übrigen sei das Urteil vom 14. Dezember 1999 zum Recht der gesetzlichen Unfallversicherung ergangen und somit auf die vorliegend strittige Rechtsfrage der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung nicht übertragbar. Die aktuelle Rechtsprechung des BSG sei von vier Urteilen gekennzeichnet, nach denen Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft regelmäßig i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV abhängig beschäftigt seien, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung leiteten und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnähmen (BSG-Urteile vom 27. Februar 2008, B 12 KR 23/06 R; vom 2. März 2010, B 12 AL 1/09 R; vom 6. Oktober 2010, B 12 KR 20/09 R; vom 12. Januar 2011, B 12 KR 17/09 R). Das BSG spreche dabei selbst von einer "ständigen Rechtsprechung" und berufe sich jeweils auf die bereits genannten BSG-Urteile vom 31. Mai 1989 und 19. Juni 2001. Das Sozialgericht habe es im angegriffenen Urteil versäumt, sich mit dieser Rechtsprechung auseinanderzusetzen. Eine selbständige Tätigkeit komme ausnahmsweise z.B. in Betracht, sofern das alleinige Vorstandsmitglied alleiniger Aktionär der AG sei (BSG-Urteil vom 2. März 2010, B 12 AL 1/09 R, Rz. 11). Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beigeladene zu 1) halte lediglich 10 % der Anteile der Klägerin. Nach der ständigen Rechtsprechung des 4. und 12. Senats des BSG sei der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Vorstandsmitglied der Klägerin als nach § 7 Abs. 1 SGB IV abhängig Beschäftigter einzustufen und damit als versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung.

Im Hinblick auf die erstmalige Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahr 2011 geht die Beklagte ab dem 1. Januar 2012 von Versicherungsfreiheit des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung aus. Mit Schreiben vom 31. Juli 2013 hat sie die Berufung für den Zeitraum ab 1. Januar 2012 zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. Juli 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihren Vortrag in der ersten Instanz. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe das Urteil des Sozialgerichts nicht im Widerspruch zur aktuellen ständigen Rechtsprechung des BSG. Soweit die Beklagte meine, dass das Gesetz in der Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung davon ausgehe, dass Vorstandsmitglieder juristischer Personen Beschäftigte seien und sich dazu auf die Rechtsprechung des BSG berufe, könne dem nicht gefolgt werden. Auch die Annahme der Beklagten, dass es für die Einordnung der Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds auf das Außenverhältnis und nicht auf das Innenverhältnis ankomme, sei fehlerhaft und finde keine gesetzliche Grundlage. In seiner Entscheidung vom 2. März 2010 führe das BSG zudem aus, dass in dem dort entschiedenen Fall jedenfalls der alleinige Vorstand der AG selbstständig und nicht abhängig beschäftigt sei. Sämtliche Entscheidungen, die die Beklagte nenne, seien nicht geeignet, ihre Rechtsauffassung zu stützen. Eine selbständige Tätigkeit komme auch nicht nur dann in Betracht, wenn das alleinige Vorstandsmitglied auch alleiniger Aktionär der Aktiengesellschaft sei. Diese Interpretation der Rechtsprechung des BSG sei nicht zulässig.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Der Beigeladene zu 1) hat auf Nachfrage des Senats erklärt, dass nicht nur er Architektenleistungen für die Klägerin erbracht habe. Vielmehr seien wichtige, haftungsrechtlich relevante Projekte auswärtig vergeben worden, an andere Architektenbüros. Mengenmäßig hätten diese auswärtigen Aufträge seine Honorare bei weitem überstiegen.

Der Senat hat Entgeltbescheinigungen für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin für die Zeit ab März 2007 bis Juni 2013 und Gewinnmitteilungen des Beigeladenen zu 1) für die Jahre 2008 bis 2010 beigezogen. Ausweislich der Gewinnmitteilungen hatte der Beigeladen zu 1) Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit in Höhe von 7.876,03 Euro im Jahr 2009 und von 7.050,00 Euro im Jahr 2010. 2008 hatte er keine Einnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen sowie wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten geführte Verwaltungsakte, die beigezogen wurde und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.