Die Beteiligten streiten über die Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 50 sowie der Schwerbehinderteneigenschaft nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX).

Der 1940 geborene Kläger stellte am 31. Juli 2006 bei dem Beklagten einen Antrag auf Feststellung einer Behinderung und des GdB nach § 69 SGB IX sowie auf Ausstellung eines Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX. Zur Begründung legte er eine Bescheinigung des Augenarztes Dr. C. (A-Stadt) vom 28. Juli 2006 vor.

Der Kläger ist nach seinen Angaben staatenloser Palästinenser und stamme aus Israel. Seit 1994 lebt er in Deutschland, ein Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter wurde 1995 rechtskräftig abgelehnt. Seither ist sein Aufenthalt in Deutschland geduldet. Mit Bescheid vom 5. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Dezember 2003 verweigerte das Regierungspräsidium E. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil der Kläger seinen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten könne. Die Entscheidung wurde durch zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts D. vom 21. Dezember 2004 bestätigt. Am 13. Februar 2005 beantragte der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Über den Antrag ist bisher nicht entschieden worden. Der Kläger wurde seitens der zuständigen Ausländerbehörde des F-Kreises mit Schreiben vom 24. März 2009 unter Fristsetzung zur Mitwirkung bei der Passbeschaffung aufgefordert, indem er Nachweise oder Bescheinigungen über seine Identität aus seinem Heimatland beschaffen solle. Hierfür wurde ihm mit Bescheid vom 22. April 2009 eine einmalige Beihilfe nach dem AsylbLG gewährt. Zuletzt fragte die Ausländerbehörde mit Schreiben vom 10. September 2009 beim Kläger nach, welche konkreten Maßnahmen zum Erhalt eines Passes oder zumindest von Identitätspapieren von ihm eingeleitet worden seien, der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei ohne die Klärung der Identität des Klägers nicht entscheidungsreif. Die Ausreisehindernisse wurden von der Behörde als vom Kläger selbst zu vertreten beurteilt.

Mit Bescheid vom 1. August 2006 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Feststellung eines Grades der Behinderung nach § 69 Abs. 1 SGB IX ab. Der Anspruch auf diese Feststellung setze einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Geltungsbereich des Gesetzes voraus. Für die Begründung eines Wohnsitzes oder eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Bundesgebiet entsprechend dem AufenthG sei bei Ausländern das Vorliegen einer Aufenthaltserlaubnis, einer Niederlassungserlaubnis oder einer Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG erforderlich. Eine Duldung nach dem AufenthG begründe keinen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt. Eine Entscheidung über den Antrag auf Ausstellung eines Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX traf der Beklagte nicht ausdrücklich.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 3. August 2006 Widerspruch und machte geltend, eine Duldung stehe den Voraussetzungen des § 2 SGB IX nicht entgegen, da kein rechtmäßiger Aufenthalt erforderlich sei. An der Duldung werde sich auch in den nächsten Jahren nichts ändern. Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2006 zurück. Zur Begründung führte der Beklagte u. a. aus, mit Inkrafttreten des AufenthG seien die Aufenthaltstitel neu geregelt worden. Danach würden ausreisepflichtige (geduldete) Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufentG erhalten. Werde nach neuem Recht keine Aufenthaltserlaubnis, sondern eine Duldung ausgestellt, sei davon auszugehen, dass die vom Bundessozialgericht aufgestellten Kriterien (zukunftsoffener Aufenthalt, unverschuldetes Abschiebehindernis) nicht erfüllt seien. Eine Feststellung nach dem Schwerbehindertenrecht sei aufgrund einer Duldung grundsätzlich nicht mehr zu treffen.

Mit der am 29. September 2006 beim Sozialgericht Gießen eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung eines GdB von 50 begehrt. Er hat geltend gemacht, es sei nicht zutreffend, dass nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet vermittle. Da die Dauer seines weiteren Aufenthalts nicht absehbar sei, sei von einem dauerhaften Aufenthalt auszugehen.

Mit Urteil vom 15. Oktober 2008 hat das Sozialgericht den Bescheid des Beklagten vom 1. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2006 aufgehoben und den Beklagten verurteilt, beim Kläger einen GdB von 50 festzustellen. Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, für Ausländer gälten nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 1. September 1999 - B 9 SB 1/99 R), dass die Forderung des § 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) nach einem "rechtmäßigen" gewöhnlichen Aufenthalt von Ausländern - abweichend vom Ausländergesetz - nicht erst erfüllt sei, wenn die Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt habe. Das Schwerbehindertenrecht schütze behinderte Ausländer nämlich auch dann, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhielten, ein Ende dieses Aufenthalts unabsehbar sei und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteile. Die Duldung sei dann funktionell für das Schwerbehindertenrecht einer Aufenthaltsgenehmigung gleichzusetzen. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Schwerbehindertenrecht bleibe auch nach der Eingliederung des SchwbG in das SGB IX gültig. Damit liege ein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne § 2 Abs. 2 SGB IX auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vor, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhielten. Danach habe der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX. Er sei im Besitz einer befristeten Duldung und lebe seit vielen Jahren in der Bundesrepublik Deutschland. Er werde auch weiterhin in der Bundesrepublik Deutschland verbleiben, da er als staatenloser Palästinenser, der zuletzt in Israel gelebt habe, nicht abgeschoben werden könne. Im Übrigen habe der Kläger einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG gestellt, über den bisher nicht entschieden worden sei. Der Kläger habe folglich seinen gewöhnlichen Aufenthalt bis auf weiteres in Deutschland. Der Rechtscharakter der Duldung nach den heute geltendem § 60 a AufenthG habe sich nicht geändert. Eine Duldung nach altem wie nach neuem Recht führe nicht zu einem unerlaubten Aufenthalt im Sinne des § 92 Ausländergesetz bzw. § 95 AufenthG. Die Möglichkeit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, führe nicht dazu, dass der geduldeter Aufenthalt im Bundesgebiet rechtswidrig sei. Vorliegend habe der Kläger darüber hinaus bereits die Aufenthaltserlaubnis beantragt, eine Entscheidung der Behörde liege jedoch nicht vor. Beim Kläger sei darüber hinaus ein GdB von 50 festzustellen. Bei ihm liege eine Behinderung vor, für welche nach den Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht ein GdB von 50 festzustellen sei.

Gegen das ihm am 18. November 2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 8. Dezember 2008 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht eingelegt.

Der Beklagte trägt vor, die Feststellung einer Behinderung und des Grades der Behinderung nach § 69 SGB IX sei bei dem Kläger nicht zu treffen. Mit Inkrafttreten des AufenthG als Bestandteil des Zuwanderungsgesetzes vom 1. Januar 2005 werde die Rechtsauffassung vertreten, dass Ausländer, welche nach den Maßstäben des BSG Personen mit einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt gleichzustellen seien, nach § 25 Abs. 5 AufenthG in der Regel ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hätten. § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG sei als Soll-Vorschrift ausgestaltet, damit eröffne er den Ausländerbehörden kein Ermessen. Bei Ausländern, die sich auf Dauer im Bundesgebiet aufhielten, jedoch keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenhG erhielten, könne davon ausgegangen werden, dass sie nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert seien oder eine freiwillige Ausreise in das Herkunftsland möglich sei. In diesen Fallkonstellationen lägen auch die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 Ausländergesetz a. F. nicht vor, so dass auch nach der Rechtsprechung des BSG die Ausländer nicht Personen mit einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt gleichzustellen wären. Denn auch die Erteilung eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 Ausländergesetz setze voraus, dass der freiwilligen Ausreise und Abschiebung des Ausländers Hindernisse entgegenstünden, die er nicht zu vertreten habe. Das Sozialgericht folge in seinem Urteil der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass es sich bei diesem um einen staatenlosen Palästinenser handele, der zuletzt in Israel gelebt habe. Nachweise über diese Angaben hätten dem Gericht jedoch nicht vorgelegen und seien von dem Gericht auch nicht beigezogen worden. Die Duldung des Landratsamtes des F-Kreises vom 5. Januar 2006 trage den Vermerk, dass der Inhaber mit dieser Bescheinigung der Pass- und Ausweispflicht nicht genüge. Des Weiteren sei in der vorliegenden Duldung vermerkt, dass die Personalangaben auf den eigenen Angaben des Inhabers beruhten. Ein fehlender Eintrag der Staatsangehörigkeit in der Duldung lasse noch nicht auf eine Staatenlosigkeit im Rechtssinne schließen. Ein Nachweis, dass der Kläger staatenlos im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Staatenlosenübereinkommen sei, sei nicht vorgelegt worden. Die vom Sozialgericht festgestellte Staatenlosigkeit sei somit unzutreffend. Der Vermerk der Ausländerbehörde in der Duldung belege, dass Identität und Herkunft des Klägers ungeklärt seien. Aus diesen Gründen seien bisher lediglich eine Duldung und keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG von der Ausländerbehörde ausgestellt worden. Ein Kriterium des Urteils des Bundessozialgerichts vom 1. September 1999 sei das Vorliegen eines unverschuldeten Ausreisehindernisses. Liege das Ausreisehindernis in der Passlosigkeit des Ausländers bzw. dem Fehlen der Ausreisedokumente, so treffe den Ausländer die Darlegungs- und Beweislast, dass er die erforderlichen und zumutbaren Anstrengungen, ein solches Papier zu erhalten, unternommen habe. Entsprechende Bemühungen seien nicht aktenkundig, würden aber aufgrund der Einlassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom Sozialgericht unterstellt. Dieser habe erklärt, dass er für den Kläger einen Antrag nach § 25 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit einem Passersatz gestellt habe, im Rahmen der obliegenden Mitwirkungs- und Initiativpflichten des Klägers zur Beseitigung des Ausreisehindernisses seien aber weitergehende Bemühungen notwendig. Durch die verschleierte Identität durch Passlosigkeit, sei ein Ausreisehindernis gegeben, welches in den Verantwortungsbereich des Klägers falle. Der Kläger sei daher nach den Maßstäben des BSG Personen mit einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt nicht gleichzustellen. Eine Feststellung einer Behinderung und eines GdB § 69 Abs. 1 SGB IX sei bei dem Kläger nicht zu treffen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 15. Oktober 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend zum bisherigen Vortrag und den Gründen des angegriffenen Urteils führt der Kläger aus, dass er zu keiner Zeit die Ausländerbehörde über seine Identität getäuscht oder anderweitig die Beendigung seines Aufenthalts vereitelt habe. Dem Vertreter des Beklagten habe es oblegen, in der mündlichen Verhandlung erster Instanz entsprechende Anträge zu stellen, solle er wirklich Zweifel hieran haben. Dies habe der Beklagte jedoch unterlassen, weshalb der jetzige Vortrag keine Berücksichtigung finden könne. Unerheblich sei der Einwand, der Kläger habe noch keine Aufenthaltserlaubnis erhalten. Zuzugeben sei dem beklagten Land, dass der Kläger einen Anspruch hierauf habe. Wann er diesen Anspruch gegebenenfalls durch die Erhebung einer Untätigkeitsklage realisiere, sei dies seine Sache, habe jedoch auf die hier in Rede stehende Feststellung des GdB keine Auswirkungen.

Der Senat hat die Ausländerakte über den Kläger vom zuständigen Landrat des F Kreises beigezogen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen sowie wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten des Beklagten sowie des Landrats des F-Kreises, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.