Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren um einen Heilmittelregress in Höhe von noch 13.892,81 Euro.

Der Kläger ist Facharzt für Orthopädie und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen.

Im Oktober 2012 informierte die Prüfungsstelle für die Wirtschaftlichkeitsprüfung in der vertragsärztlichen Versorgung im Land Berlin den Kläger über die Durchführung einer arztbezogenen Zufälligkeitsprüfung für den Prüfzeitraum der Quartale I/11 bis IV/11 (§ 106 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB V, §§15ff. der Prüfvereinbarung vom 14. Februar 2008).

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2015 teilte die Prüfungsstelle dem Kläger mit, dass seine auf den Prüfzeitraum entfallenden Heilmittelverordnungen im Rahmen einer Einzelfallprüfung nach § 17a Nr. 1a der Prüfvereinbarung ausgewertet worden seien. Die Prüfung habe sich für das erste Halbjahr 2011 an Nr. 24 der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung der Heilmittelrichtlinie des GBA orientiert, für die Zeit danach an § 12 der ab 1. Juli 2011 geltenden Fassung. Folgende Auffälligkeiten habe man festgestellt:

- Gleichzeitige Verordnung zweier ergänzender Heilmittel, von denen eines isoliert und eines nicht isoliert verordnet werden dürfe:

Warmpackungen einschließlich Nachruhe / Elektrobehandlung, Elektrobehandlung / Kältetherapie bei einem oder mehreren Körperteil(en), Warmpackungen einschließlich Nachruhe / Elektrobehandlung bei Lähmungen,

Elektrobehandlung / Wärme mit Glühlicht, Strahler, Heißluft

- Einzelverordnung von einem ergänzenden Heilmittel, welches nicht isoliert verordnet werden darf: Warmpackungen einschließlich Nachruhe

Soweit medizinisch erforderlich, könne gemäß Nr. 24 der Heilmittel-Richtlinie a.F. bzw. § 12 Abs. 4 der Heilmittel-Richtlinie n.F. zu einem „vorrangigen Heilmittel“ (A) oder „optionalen Heilmittel“ (B) nur ein weiteres im Heilmittelkatalog genanntes „ergänzendes Heilmittel“ (C) verordnet werden (d.h. maximal zwei Heilmittel je Verordnung). Abweichend hiervon könnten Maßnahmen der Elektrotherapie/-stimulation oder die Ultraschall-Wärmetherapie auch isoliert verordnet werden, soweit der Heilmittelkatalog diese Maßnahmen indikationsbezogen als ergänzende Heilmittel vorsehe. Mehr als ein ergänzendes Heilmittel könne nicht isoliert verordnet werden.

Die gleichzeitige Verordnung zweier ergänzender Heilmittel werde als nicht zulässig erachtet. Eine Einzelverordnung, welche nicht zu den Maßnahmen der Elektrotherapie/-stimulation oder die Ultraschall-Wärmetherapie zähle, sei ebenfalls unwirtschaftlich.

Hierauf hat der Kläger mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 ausgeführt, es sei ihm bei den Heilmittelverordnungen wichtig gewesen, die Kosten möglichst gering zu halten. Dies sei durch Verordnung eines oder zweier ergänzender Heilmittel in Kombination gelungen. Ihm sei nicht begreiflich, warum das von der Heilmittel-Richtlinie nicht gedeckt sei, denn hätte er die ergänzenden Heilmittel stets mit vorrangigen oder optionalen Heilmitteln kombiniert, wären die Kosten erheblich höher ausgefallen. Zudem müsse doch die jeweilige Krankenkasse die von den Physiotherapiepraxen liquidierten Kosten beanstanden. Im Übrigen habe er sein Verordnungsverhalten mittlerweile angepasst.

Mit Bescheid vom 9. November 2015 unterwarf die Prüfungsstelle den Kläger einer Ersatzverpflichtung in Höhe von insgesamt 19.988,89 Euro, nämlich für die gleichzeitige Verordnung zweier ergänzender Heilmittel, von denen eines isoliert und eines nicht isoliert verordnet werden dürfe, in Höhe von 19.140,85 Euro und für die Einzelverordnung eines ergänzenden Heilmittels, welches nicht isoliert verordnet werden dürfe, in Höhe von 848,04 Euro. Die gleichzeitige Verordnung zweier ergänzender Heilmittel sei ebenso unzulässig wie die Einzelverordnung eines Heilmittels, welches nicht zu den Maßnahmen der Elektrotherapie/-stimulation oder der Ultraschall-Wärmetherapie gehöre. Das ergebe sich nicht nur aus der Heilmittel-Richtlinie alter und neuer Fassung, sondern auch aus dem Fragen- und Antwort-Katalog, den die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Spitzenverbände der Krankenkassen am 22. November 2005 zur Heilmittel-Richtlinie erstellt hätten. Entsprechend habe auch die Kassenärztliche Vereinigung Berlin (die Beigeladene zu 1.) informiert. Beigefügt war dem Bescheid eine nach Versichertennummern geordnete Aufstellung sämtlicher beanstandeter Heilmittelverordnungen sowie eine Liste mit einer Aufteilung der Ersatzverpflichtung nach einzelnen Krankenkassen.

Zur Begründung seines hiergegen erhobenen Widerspruchs führte der Kläger an, im Gegensatz zur Auffassung der Prüfungsstelle sei die Regelung zur gleichzeitigen Verordnung zweier ergänzender Heilmittel in der vor und nach dem 1. Juli 2011 geltenden Fassung der Heilmittel-Richtlinie nicht identisch. Erst in der neuen Fassung, § 12 Abs. 4 Satz 3, sei eindeutig geregelt, dass mehr als ein ergänzendes Heilmittel nicht isoliert verordnet werden dürfe. Jedenfalls die vor dem 1. Juli 2011 vorgenommenen Heilmittelverordnungen seien daher nicht zu beanstanden. Aber auch in der Zeit ab dem 1. Juli 2011 seien die Verordnungen des Klägers nicht unwirtschaftlich gewesen. Jedenfalls sei die Problematik in den Fachkreisen nicht hinreichend bekannt gewesen; so habe die Beigeladene zu 1. erst im KV-Blatt 01/2013 auf drohende Heilmittelregresse aufmerksam gemacht.

Mit Beschluss vom 30. März 2017 (schriftliche Fassung vom 30. Mai 2017) wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers aus den Gründen der Entscheidung der Prüfungsstelle zurück.

Zur Begründung seiner dagegen erhobenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft. Das Gebot der Wirtschaftlichkeit sei auch im zweiten Halbjahr 2011 beachtet worden. Zudem sei das Recht, einen Regress zu verhängen, aufgrund des eingetretenen Zeitablaufs verwirkt, denn die Prüfungsstelle habe sich zwischen erster Ankündigung und Ausgangsbescheid drei Jahre Zeit gelassen.

Der Beklagte hat auf Anfrage des Sozialgerichts mitgeteilt, dass sich ein Regressbetrag von 6.096,08 Euro ergeben würde, wenn man mit dem Kläger davon ausgehe, dass die bis 30. Juni 2011 geltende Heilmittel-Richtlinie keine Regelung zum Verbot der zweifachen Verordnung ergänzender Heilmittel enthalte. Auf weitere Nachfrage des Sozialgerichts zur gleichzeitigen Verordnung zweier ergänzender Heilmittel hat der Beklagte außerdem erklärt, dass pro Versichertem von dem Kläger nur die jeweils benannten ergänzenden Heilmittel verordnet worden seien und nicht etwa zusätzlich vorrangige oder optionale Heilmittel.

Mit Urteil vom 13. März 2019 hat das Sozialgericht Berlin den Beschluss des Beklagten vom 30. März 2017 aufgehoben, soweit darin hinsichtlich der Quartale I/11 und II/11 eine Ersatzverpflichtung für die Verordnung zweier ergänzender Heilmittel, von denen eines isoliert und eines nicht isoliert verordnet werden darf, festgesetzt wurde. Im Übrigen hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Erstens sei die alleinige Verordnung eines ergänzenden Heilmittels, in dem keine Maßnahme der Elektrotherapie/-stimulation oder der Ultraschall-Wärmetherapie liege, nach beiden Fassungen der Heilmittel-Richtlinie untersagt. Die nach beiden Fassungen wortgleiche Regelung (beginnend mit „Abweichend hiervon...“), die die isolierte Verordnungsfähigkeit einzelner abschließend aufgeführter Maßnahmen der Heilmitteltherapie zulasse, lasse insoweit keinen Spielraum. Zweitens sei ab dem 1. Juli 2011 mit dem neu eingeführten § 12 Abs. 4 Satz 3 der Heilmittel-Richtlinie („Mehr als ein ergänzendes Heilmittel kann nicht isoliert verordnet werden.“) eindeutig geregelt, dass die isolierte Verordnung von mehr als einem ergänzenden Heilmittel ausgeschlossen sei. Wirtschaftliches Alternativverhalten könne der Kläger nicht einwenden; die Heilmittel-Richtlinie sei verbindlich und konkretisiere das Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 12 SGB V. Drittens sei der Heilmittel-Richtlinie in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung gerade nicht in der gebotenen Klarheit zu entnehmen gewesen, dass zwei ergänzende Heilmittel nicht isoliert, also ohne ein vorrangiges oder optionales Heilmittel, verordnet werden dürften. Eine Regelung wie § 12 Abs. 4 Satz 3 n.F. habe bis dahin gerade gefehlt. Dass das ergänzende Heilmittel immer an die Verordnung eines vorrangigen oder optionalen Heilmittels gebunden sei, sei mit der alten Fassung der Heilmittel-Richtlinie nicht hinreichend erkennbar gewesen.

Gegen das ihm am 1. April 2019 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 2. Mai 2019 Berufung eingelegt. Im Gegensatz zur Auffassung des Sozialgerichts habe auch im ersten Halbjahr 2011 hinreichende Klarheit darüber bestanden, dass zwei ergänzende Heilmittel nicht isoliert verordnet werden dürfen. Das sei in Fachkreisen auch hinreichend bekannt gewesen. Zudem sei die Änderung der Heilmittel-Richtlinie zum 1. Juli 2011 auch ausdrücklich nur zur Klarstellung erfolgt, woraus zu schließen sei, dass dieselbe Regelung schon vorher gegolten habe. Im Übrigen – so erstmalig im Schriftsatz vom 7. Oktober 2019 – verstoße die konkrete Verordnungsweise auch gegen Nr. 17 A 7 der Heilmittelrichtlinie in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung; danach könne eine Wärmeapplikation nur als therapeutisch erforderliche Ergänzung in Kombination u.a. mit Krankengymnastik, nicht aber in Kombination mit einer Elektrobehandlung verordnet werden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 13. März 2019 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung, soweit der Beklagte sie mit der Berufung angreift, für zutreffend. Wäre die Rechtslage im Hinblick auf die vorliegend entscheidende Frage auch schon vor dem 1. Juli 2011 hinreichend klar gewesen, hätte es keiner „notwendigen Klarstellung“ durch den GBA bedurft.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Die Beigeladene zu 2. hat angeführt, dass das Sozialgericht der Klage nicht hätte teilweise stattgeben dürfen. Es dürfe nicht ausschließlich auf den Wortlaut der Heilmittel-Richtlinie abgestellt werden. Denn seit dem Jahre 2005 existiere ein klarstellender Frage- und Antwort-Katalog, der ausdrücklich anführe, dass auf einem Verordnungsblatt bei gleicher Indikation nicht zwei ergänzende Heilmittel verordnungsfähig seien.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.