Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Betriebsprüfungsbescheides der Beklagten.

Die Klägerin ist Trägerin des St. K-Hospitals B, vormals firmierend unter Katholisches Krankenhaus St. K-Hospital. Es handelt sich um ein Krankenhaus der Grundversorgung mit 244 Betten und den Fachabteilungen Geriatrie, Innere Medizin, Neurologie und Psychiatrie, Radiologie sowie Nuklearmedizin. Die Abteilung für Neurologie verfügt über 44 Betten inklusive zwei Betten im Rahmen einer Stroke-Unit.

Die Klägerin deckte in den Jahren 2009 bis 2011 ihren ärztlichen Personalbedarf u.a. über Honorarkräfte. Zu diesem Zweck schloss sie mit der T German Medicine Net (GMN) mit Sitz in Nizza einen Vermittlungsvertrag, der nicht mehr vorgelegt werden kann. Die Klägerin hat aber einen Mustervertrag überreicht, der ihren Angaben nach dem u.a. zur Vermittlung des Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vermittlungsvertrag entspricht und auf den Bezug genommen wird. Einzelheiten der jeweiligen Einsätze wurden durch Anlage 1 zu dem Vertrag geregelt. Diese Anlagen hat die Klägerin bezogen auf den Beigeladenen zu 1) nur hinsichtlich der Vertragszeiträume 30.11.2009 bis zum 22.1.2010 (mit Verlängerungsoption) und 1.3. bis 31.3.2010 vorlegen können. Aus ihnen folgt der Einsatzort "Neurologische Abteilung" der Klinik. Ort, Zeit und Kontaktperson waren danach bei Ankunft mit Frau H, der Leiterin der Personalabteilung, zu besprechen. Die tägliche Arbeitszeit belief sich von montags bis freitags von 8:00 Uhr bis 16:30 Uhr. Es wurden Stundenhonorare für Tagdienste in Höhe von 75,00 EUR sowie für Bereitschaftsdienste von 48,75 EUR sowie freie Unterkunft und Versicherung vereinbart. Im Übrigen wird auf die Anlagen 1 Bezug genommen.

Der am 00.00.1948 geborene Beigeladene zu 1) ist Facharzt für Urologie sowie physikalische und rehabilitative Medizin mit den Zusatzbezeichnungen Chirotherapie, Rehabilitationswesen und Sportmedizin. Er schloss mit der Klägerin jeweils Honorarverträge (HV) für seine Tätigkeit in den streitgegenständlichen Zeiträumen vom 30.11.2009 bis 22.1.2010, 1.3. bis 31.3.2010, 3.5. bis 28.5.2010 (HV v. 13.4.2010), verlängert bis 29.5.2010 (Vertrag v. 17.5.2010), 5.6. bis 30.6.2010 (HV v. 25.5.2010), 19.7. bis 31.8.2010 (HV v. 18.6.2010), 23.3. bis 30.4.2010, durch den Beigeladenen zu 1) vorzeitig gekündigt zum 27.4.2011 (HV v. 15.3.2011), außerdem für die nicht vom angegriffenen Bescheid umfassten Vertragszeiträume vom 12.9. bis 10.10.2010 (HV v. 11.8.2010) und vom 11.10. bis 7.11.2010 (HV v. 16.10.2010). Exemplarisch für die Zeit vom 3.5. bis 28.5.2010 wurden im HV folgende Regelungen getroffen:

"§ 1

Der Honorarvertreter wird in der Klinik für Neurologie die Aufgaben eines Stationsarztes in den Zeiten von ca. 8:00 Uhr bis ca. 17:00 Uhr (einschließlich 30 Minuten Pause) wahrnehmen und nach gegenseitiger Übereinkunft am Bereitschaftsdienst teilnehmen. Nach gegenseitiger Übereinkunft können auch andere oder zusätzliche ärztliche Aufgaben, z.B. Notaufnahme, übernommen werden.

§ 2

Der Honorarvertreter verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft persönlich wahrzunehmen, mit dem leitenden Arzt der Abteilung und dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten und über alle ihm bei seiner Vertragserfüllung bekannt werdenden Angelegenheiten Verschwiegenheit zu wahren. Der Honorarvertreter kann nur notwendige Patientenaufklärung von medizinischen Untersuchungen durchführen, die er selbst durchführt und beherrscht.

§ 3

Der Honorarvertreter erklärt, dass er die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs in der Bundesrepublik Deutschland besitzt und dass er als Arzt über die notwendigen fachlichen Kenntnisse zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben verfügt. [ ...]

§ 4

Für den § 1 genannten Zeitraum erhält der Honorarvertreter für die Erledigung seiner vertraglichen Verpflichtungen ein Honorar in Höhe von 75,00 EUR pro Stunde. Überstunden werden in gleicher Höhe abgegolten. Für Anwesenheitsbereitschaftsdienststunden erhält der Honorarvertreter ein Honorar in Höhe von 48,75 EUR pro Stunde. Eine Aufzeichnung der geleisteten Arbeitszeiten des Honorarvertreters werden vom Chefarzt der Neurologischen Klinik Herrn Dr. med. N oder seinem Vertreter gegengezeichnet als Anlage der Rechnung des Honorarvertreters beigefügt.

§ 5

Zusätzlich werden dem Honorarvertreter für den genannten Zeitraum von der Klinik eine angemessene Unterkunft sowie die kostenlose Teilnahme an der Personalverpflegung zur Verfügung gestellt. Mit dem vereinbarten Honorar sowie der Zurverfügungstellung von Kost und Logis sind alle dem Honorarvertreter entstehenden Kosten gleich welcher Art abgegolten.

§ 6

Die Vertragschließenden sind sich darüber einig, dass durch diesen Vertrag ein Angestelltenverhältnis nicht begründet wird. Das Honorar wird nach Vertragsende und Rechnungsstellung auf das angegebene Konto des Honorarvertreters ohne Lohnsteuerabzug sofort und ohne Abzug gezahlt und unterliegt daher der Veranlagung nach dem jeweils gültigen Einkommensteuergesetz. Für die Abführung der Einkommensteuer ist der Honorarvertreter selbst verantwortlich.

§ 7

Die Klinik haftet für die Tätigkeit des Honorarvertreters wie für die übrigen Mitarbeiter der Klinik.

§ 8

Der Vertrag ist mit einer Frist von 7 Kalendertagen von beiden Parteien ohne Angabe von Gründen kündbar.

§ 9

Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. [ ...]

Die übrigen vorgelegten Honorarverträge waren inhaltsgleich, die Verträge für die Zeiträume vom 30.11.2009 bis 22.1.2010 und 1.3. bis 31.3.2010, die nicht vorgelegt wurden, nach Angaben der vertragschließenden Beteiligten ebenfalls.

Seine Tätigkeit in den streitigen Zeiträumen stellte der Beigeladene zu 1) der Klägerin auf der Grundlage von durch den Chefarzt bzw. den Leitenden Oberarzt der Klägerin abgezeichneten Stundennachweisen (sog. Arbeitszeiterfassungen) wie folgt in Rechnung:

(Im Original: Tabelle)

Die Rechnungen für den Zeitraum vom 18. bis 27.4.2011 liegen nicht vor. Auf den weiteren Inhalt der Rechnungen und der Arbeitszeiterfassungen wird Bezug genommen.

Im März 2012 leitete die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für den Prüfzeitraum vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 ein. Der Beigeladene zu 1) erklärte, dass er die Tätigkeit eines Arztes in Vertretung am Betriebssitz des Auftraggebers ausübe. Er habe keine regelmäßigen Arbeits- bzw. Anwesenheitszeiten einzuhalten. Sein Einsatzgebiet könne nicht ohne seine Zustimmung verändert werden. Der Einsatz von Vertretern sei nicht möglich.

Die Beklagte hörte die Klägerin zu ihrer Absicht an, Versicherungspflicht von insgesamt vier Honorarärzten aufgrund abhängiger Beschäftigung festzustellen und aufgrund dessen Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern (Anhörungsschreiben v. 27.11.2012).

Die Klägerin widersprach der Annahme abhängiger Beschäftigungen. Die beabsichtigte Entscheidung der Beklagten tangiere die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Ärzte. Mit diesen seien nur die Ziele ihrer Aufträge (ordnungsgemäße Versorgung der Patienten auf bestimmten Stationen oder in der Notaufnahme nach den Regeln der ärztlichen Kunst) vereinbart worden, während ihnen die Art und Weise der Zielerreichung freigestellt gewesen sei. Es habe sich um erfahrene Fachärzte gehandelt, die keine inhaltlichen Weisungen benötigten. Dass sie die Patienten behandelt hätten, die im Krankenhaus der Klägerin aufgenommen worden seien, sich mit dem Chefarzt bzw. dessen Vertreter ausgetauscht, das Pflegepersonal der Klägerin herangezogen und deren Betriebsmittel genutzt hätten, liege dabei in der Natur der Sache. Sie seien jedoch nicht vertraglich mit den angestellten Ärzten der Klägerin gleichgestellt gewesen. Vielmehr übten sie einen freien Beruf aus (§ 1 Abs. 2 Bundesärzteordnung [BÄO]). Dass der Gesetzgeber eine Tätigkeit als Honorararzt für selbstständiger Basis anerkannt habe, ergebe sich zudem aus der Klarstellung in § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG), wonach Krankenhausleistungen auch durch nicht fest angestellte Ärzte erbracht werden könnten (Hinweis auf die Entwurfsbegründung in BT-Drs. 17/9992, S. 29 f.).

Mit Bescheid vom 13.3.2013 stellte die Beklagte fest, dass der Beigeladene zu 1) und drei weitere Honorarärzte im Prüfzeitraum bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen seien. Daraus ergebe sich eine Nachforderung von 19.093,25 EUR einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 4.123,00 EUR. Auf den Beigeladenen zu 1) entfiel eine Nachforderung von 1.610,28 EUR einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 272,50 EUR. Auf die Begründung des Bescheides wird Bezug genommen.

Dagegen erhob die Klägerin am 27.3.2013 Widerspruch. Unter Wiederholung ihrer Argumente aus dem Anhörungsverfahren verwies sie u.a. auf das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts v. 14.1.2003 (16 Sa 1213/12). Zwischen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht bestehe ein Gleichklang, sodass auf die dortigen Kriterien zurückgegriffen werden könne. Anders als die angestellten Ärzte seien die Honorarärzte nicht zu Wochenenddiensten verpflichtet gewesen. Sie seien zudem nicht zu Verwaltungsaufgaben und Bereitschaftsdiensten herangezogen worden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9.12.2013 als unbegründet zurück. Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen.

Hiergegen hat die Klägerin am 27.12.2013 Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund erhoben. Die Selbstständigkeit von Honorarärzten in Deutschland entspreche der Vertragspraxis, der Verkehrsanschauung und dem europäischen Standard. Die Beklagte gehe dagegen zu Unrecht unter Hinweis auf die unzutreffende Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 17.4.2013 (L 5 R 3755/11) typisierend und ohne Einzelfallprüfung von abhängigen Beschäftigungen aus. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV liege im Regelfall Selbstständigkeit vor. Erst wenn diese ausgeschlossen werden könne, komme "Nichtselbstständigkeit" in Betracht. Im Rahmen der Prüfung seien dabei weder das Fehlen der freien Verfügungsbefugnis über die Arbeitszeit noch die Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung, die Bindung an den vereinbarten Ort der Leistung oder die Pflicht zur Einhaltung von Qualitätsstandards von maßgebender Bedeutung. Wie die Vorschriften der §§ 613, 618 Abs. 1, 619, 630a Abs. 2 und 630b BGB zeigten, seien dahingehende Vereinbarungen vielmehr auch für freie Dienstverträge prägend. Die Honorarärzte hätten vorliegend weisungsfrei gearbeitet und auch für andere Auftraggeber tätig werden dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.093,25 EUR nebst gesetzlichen Zinsen zurückzuzahlen,

den Bescheid der Beklagten vom 13.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.12.2013 insoweit aufzuheben, als darin für die Beigeladenen zu 1) bis 4) die gesetzliche Versicherungspflicht nach allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung festgestellt wird und Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung ausgehend von einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV nur auf Grund von einzelnen Versicherungsfreiheitstatbeständen festgestellt wird.

festzustellen, dass eine auf Grund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV begründete Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bis 4) bei der Klägerin in der Zeit vom 1.1.2008 bis 31.12.2011 nicht bestand.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat an ihrem Bescheid festgehalten. Honorarärzte seien nur dann selbstständig, wenn sich im Rahmen der Gesamtabwägung ergebe, dass sie nicht in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert seien. Die hier betroffenen Ärzte seien dagegen als Honorarvertreter abhängig beschäftigter Ärzte tätig geworden. Dies sowie die weiteren vertraglichen Vereinbarungen spreche für eine abhängige Beschäftigung.

Der Beigeladene zu 1) hat die Auffassung vertreten, er sei selbstständig tätig geworden, auch wenn er dabei die Meinung der weiteren Fachärzte berücksichtigt und Rücksicht auf gemeinsame Aktionen genommen habe. Er habe zu festgelegten Zeiten an Visiten und Besprechungen teilgenommen. Seine Arbeitszeiten seien der Organisation der Klinik angepasst gewesen, um Patienten nicht zu gefährden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.2.2015 hat das SG u.a. den Beigeladenen zu 1) angehört und sodann die Klage durch Urteil abgewiesen. Auf die Sitzungsniederschrift und die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 10.3.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.3.2015 Berufung eingelegt. Sie bekräftigt ihre bisherigen Ausführungen. § 7 Abs. 1 SGB IV zeige, dass die Begriffe Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Wesentlichen inhaltsgleich seien, wobei unter den Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zusätzlich arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten fielen. Da der Gesetzgeber, wie die Materialien zeigten (Hinweis auf BT-Drs. 7/4122, S. 31) die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit demnach nach arbeits-, also zivilrechtlichen Kriterien vorgenommen wissen wollte, scheide eine Abgrenzung nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen aus. Sowohl der Bundesgerichtshof (BGH) als auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hätten die selbstständige honorarärztliche Tätigkeit anerkannt (Hinweis auf BGH, Urteil v. 16.10.2014, III ZR 85/14 zur Abrechnungsfähigkeit erbrachter Leistungen sowie auf BVerfG, Beschluss v. 3.3.2015, 1 BvR 3226/14 zur Beschränkung der Abrechnung von Wahlleistungen auf Ärzte mit eigener Liquidationsberechtigung). Belegärzte würden auch von der Beklagten unproblematisch als selbstständig anerkannt. Auch §§ 2 Abs. 3, 3 Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) unterschieden nicht zwischen angestellten und selbstständigen Betriebsärzten. Die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale (Weisungsgebundenheit und Eingliederung) seien keine Tatbestandsmerkmale, sondern lediglich Indizien für eine abhängige Beschäftigung. Hinweise für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ergäben sich nunmehr aus § 611a BGB. Danach komme der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Sie sei nur Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Abgesehen davon sei zwischen einer statusneutralen Einfügung in die äußere Ordnung eines Betriebes (sog. Eckpunkte-Rechtsprechung) und der hier nicht vorliegenden, Abhängigkeit indizierenden Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation zu unterscheiden. Maßgebend für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung sei in Anlehnung an § 84 Handelsgesetzbuch (HGB) auf die Weisungsabhängigkeit hinsichtlich Art und Zeit der Tätigkeit abzustellen. Das Weisungsrecht finde wiederum seine Grundlage in § 106 Gewerbeordnung (GewO). Ihm unterliege nicht, was vertraglich vereinbart sei. Das Weisungsrecht könne auch dort nicht zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein, wo es die Grenzen des § 106 GewO berücksichtigend kein Weisungsrecht geben könne. Das SG habe zudem nicht berücksichtigt, dass ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko auch dadurch entstehe, dass lediglich geleistete Stunden vergütet würden, was in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen untypisch sei. Bei der Beurteilung des unternehmerischen Risikos hätte zudem § 627 BGB berücksichtigt werden müssen. Überdies sei die Untersuchung der in abhängigen ärztlichen Beschäftigungen üblichen Vergütungshöhe in Relation zum hier gezahlten Stundenhonorar unterblieben. Schließlich habe die Klägerin unverschuldet keine Kenntnis von ihrer Zahlungspflicht gehabt, sodass die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht in Betracht komme.

Auf Nachfrage des Senates hat die Klägerin ergänzend mitgeteilt, dass Verträge über bestimmte Zeiträume in der Regel mit mehrwöchigem Vorlauf durch die Klägerin bei der Vermittlungsagentur des Beigeladenen zu 1) angefragt und von dieser sodann beantwortet würden. Die Berufshaftpflichtversicherung der Klägerin habe auch für den Beigeladenen zu 1) gegolten, wobei dieser ggf. im Innenverhältnis gehaftet hätte.

Nachdem der Senat die die anderen Honorarärzte betreffenden Feststellungen und Nachforderungen der Beklagten abgetrennt (Beschluss v. 19.4.2016) und in der mündlichen Verhandlung auf eine angemessene und sachdienliche Antragstellung hingewirkt hat, beantragt die Klägerin,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 20.2.2015 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 13.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.12.2013 aufzuheben, soweit mit diesem die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin festgestellt und eine Nachforderung zur Sozialversicherung i.H.v. 1.610,28 EUR einschließlich Säumniszuschläge festgesetzt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des SG.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Berichterstatterin hat am 20.1.2017 einen Erörterungstermin durchgeführt, auf dessen Niederschrift Bezug genommen wird. Im Anschluss hat der Senat weitere Unterlagen (u.a. beispielhafte Dienstpläne) beigezogen. Der Beigeladene zu 1) ist im Termin zur mündlichen Verhandlung, auf dessen Niederschrift Bezug genommen wird, eingehend befragt worden. Die Verwaltungsakte der Beklagten ist beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.