Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die Beklagte von der Klägerin zu Recht die Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Oktober 2003 zuzüglich Säumniszuschläge verlangt.

Die 1969 geborene Klägerin mietete im November 1997 in W. Räumlichkeiten in einem Gewerbeobjekt mit einer Gesamtfläche von ca. 160 m2 an. Hierzu gehörten auch die Räume der ehemaligen Gaststätte "M. u. M."", die sie abtrennte, um darin die Nachtbar "M." zu betreiben. Diesbezüglich hatte sie unter dem 25. September 1997 eine Schankwirtschaft als Gewerbe angemeldet. Unter dem 8. Oktober 1997 hatte sie zudem die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft mit einem gewünschten Beginn der Erlaubnis am 3. November 1997 beantragt. Die angegliederten Räume vermietete sie an R. J., der dort ausweislich einer Gewerbeanmeldung vom 16. Dezember 1997 seit dem 5. Januar 1998 einen Beherbergungsbetrieb mit sieben Betten betrieb. Zur Pension und zur Nachtbar gab es unterschiedliche Eingänge. Beide Betriebe waren durch eine feuerfeste Tür miteinander verbunden. Ab September 2001 war der Ehemann der Klägerin, R. F., Hausmeister der Nachtbar.

In der Nachtbar fanden in der Vergangenheit mehrere Kontrollen und Durchsuchungen statt, so u. a. in der Nacht vom 17. auf den 18. März 2004 durch die Steuerfahndung. Dabei wurden Prostituierte und deren Freier angetroffen. Durch die Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes M. I wurde aufgrund dessen ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin eingeleitet.

Auf der Grundlage dieser Ermittlungen forderte die Beklagte von der Klägerin nach einem (unbeantworteten) Anhörungsschreiben vom 8. Juni 2002 mit Bescheid vom 19. Juli 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Oktober 2003 Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 220.605,24 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen für die Zeit vom 15. Februar 2002 bis zum 31. Mai 2006 in Höhe von 90.846,50 EUR, insgesamt also 311.451,74 EUR. Zur Begründung wies sie darauf hin, aufgrund der Ermittlungen der Steuerfahndung habe sich ergeben, dass die Klägerin als Inhaberin der Nachtbar mehrere Arbeitnehmerinnen gegen Entgelt beschäftigt gehabt habe. Für einige der Arbeitnehmerinnen (Prostituierte) seien weder Beitragsanmeldungen vorgenommen und die entsprechenden Beiträge entrichtet, noch Jahresmeldungen erstellt worden.

Gegen den ihr am 21. Juli 2006 zugestellten Bescheid erhob die Klägerin am 28. Juli 2006 Widerspruch. Zur Begründung führte sie aus, es sei zwar richtig, dass sich in der Nachtbar gelegentlich Damen aufgehalten hätten, die eigenständig gegebenenfalls sexuelle Dienstleistungen - allerdings zum eigenen geldwerten Vorteil - für Dritte erbracht hätten. Sie habe aber weder ein Weisungsrecht gegenüber diesen Damen ausgeübt noch diese aufgefordert, sich während der Öffnungszeiten in der Nachtbar aufzuhalten. Da auch die Pension, in der sich die Damen sporadisch aufgehalten hätten, nicht von ihr betrieben werde, sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund sie Arbeitgeberin der Damen gewesen sein solle. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. März 2007 zurück: Die Klägerin sei im betroffenen Zeitraum Betreiberin des Nachtclubs "M." gewesen. Dies habe sich aus Vernehmungen der bei den verschiedenen Kontrollen und Durchsuchungen aufgegriffenen Prostituierten und weiterer Zeugen ergeben. Sie sei als Arbeitgeberin sämtlicher in der Nachtbar beschäftigten Arbeitnehmerinnen anzusehen, denn sie habe nachweislich ihr Weisungsrecht u. a. hinsichtlich der Abrechnungsmodalitäten, der Preisgestaltung, dem Arbeitsort und den Arbeitszeiten gegenüber den Prostituierten ausgeübt. Bei der Nachtbar und der Pension handele es sich um ein Bordell. Dies werde durch die Aussagen der Prostituierten und deren Freiern bestätigt. Der Umstand, dass den Prostituierten die freie Auswahl der Kunden und die Bestimmung, welche Art von sexuellen Dienstleistungen erbracht würden, überlassen worden sei, schränke allenfalls das Direktionsrecht der Klägerin ein. Ihr Weisungsrecht habe sich insofern auf die Bestimmung von Ort und Zeit der Arbeitsleistung beschränkt.

Erst nach Erlass des Widerspruchsbescheides gelangte ein Schreiben des Hauptzollamtes M. vom 7. November 2006 zur Verwaltungsakte der Beklagten. Diesem war eine tabellarische Auswertung hinsichtlich Straftaten gemäß § 266a Strafgesetzbuch (StGB) beigefügt. Dort ist der Ehemann der Klägerin als "Arbeitgeber (Täter)" und die Klägerin selbst ist als "Mittäter/Gehilfe" bezeichnet.

Gegen den Bescheid vom 19. Juli 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. März 2007 hat die Klägerin am 5. April 2007 Klage vor dem Sozialgericht Magdeburg (SG) erhoben. Lediglich die Nachtbar, nicht aber auch die Pension werde von ihr betrieben. Die in der Nachtbar beschäftigten Arbeitnehmerinnen habe sie sämtlich mit den entsprechenden Lohnunterlagen angemeldet. Es sei zwar richtig, dass sich in der Nachtbar gelegentlich Damen aufgehalten hätten. Diese Damen hätten sich zum Teil in der Pension eingemietet, dort übernachtet und sich dort auch kurzzeitig oder mehrere Tage, teilweise aber auch nur eine Nacht aufgehalten. Sie hätten Dritten gegenüber auch sexuelle Dienstleistungen erbracht. Dies sei allerdings nicht auf ihre Veranlassung geschehen. Sie habe die Damen, die teilweise aus dem Ausland stammten, teilweise aber auch in M. wohnten, auch nicht angewiesen, sich während der Öffnungszeiten in der Nachtbar aufzuhalten. Auch habe sie keinerlei Einnahmen aus der Tätigkeit dieser Damen erzielt. Vielmehr sei die Nachtbar gewissermaßen als Kommunikationsraum (Kontaktraum) zum Kennenlernen genutzt worden, was gerade deren Reiz ausgemacht habe. Sie habe allerdings insoweit von den Damen profitiert, als durch deren Anwesenheit in der Nachtbar der Getränkeumsatz gesteigert worden sei. Auch habe sie Mehreinnahmen dadurch erzielt, dass die Damen, bevor sie die Bar verlassen hätten, Getränke gekauft hätten. Zahlungen, die sie von den Damen erhalten habe, seien als Entgelt für diesen Außer-Haus-Verkauf von Getränken geleistet worden; zudem - ohne Vereinbarung - dafür, dass sie den Damen die Nachtbar als Aufenthaltsmöglichkeit zur Verfügung gestellt habe. Wenn die Beklagte eigene Ermittlungen angestellt hätte, anstatt sich nur auf die vermeintlichen Feststellungen der Steuerfahndung zu beschränken, hätte sich die Richtigkeit ihrer Angaben bestätigt. Aufgrund der steuerstrafrechtlichen Ermittlungen würden nunmehr diejenigen Damen, die gewerblich sexuelle Dienste erbringen würden, ihre Einnahmen versteuern. Im Übrigen sei die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge nicht nachvollziehbar.

Durch Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 23. März 2009 (24 KLs 2/08 (Wi)) ist die Klägerin wegen Steuerhinterziehung in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden. Deren Vollstreckung hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Es hat es als erwiesen angesehen, dass die Klägerin unrichtige Angaben gegenüber dem Finanzamt gemacht habe, weil sie als Inhaberin und Betreiberin der Nachtbar erzielte Erlöse aus Getränkeumsatz durch die in der Nachtbar bzw. in der angegliederten Pension tätigen Prostituierten nicht als Einnahmen gegenüber dem zuständigen Finanzamt angegeben habe. Zuvor hatte das Landgericht Magdeburg in seinem Beschluss vom 10. Dezember 2008 über die Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 265 Strafprozessordnung (StPO) den Hinweis gegeben, dass auch eine Strafbarkeit gemäß § 266a StGB, wonach u.a. das Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung mit Strafe bedroht ist, in Betracht kommen könne. Ausweislich eines Aktenvermerks des Finanzamts Magdeburg II vom 17. Dezember 2007 war ein weiteres Verfahren (Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft: 627 Js 28190/07) gegen die Klägerin und ihren Ehemann wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 18. März 2004 am 15. Oktober 2007 gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt worden: Bei den angegebenen säumigen Sozialversicherungsbeiträgen habe es sich um eine Schätzung gehandelt, bei der die jeweilige Grundlage weder erkennbar noch die jeweilige Höhe nachweisbar gewesen seien.

Durch das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 23. März 2009 hat sich die Klägerin in ihrem Vortrag bestätigt gesehen, nicht Arbeitgeberin der sich in der Nachtbar aufhaltenden Damen gewesen zu sein. Die Strafkammer des Landgerichts habe nach Einvernahme des Betreibers der Pension R. J. sowie der vermeintlichen Prostituierten V. Z., O. S. und C. G. und der an der Bar angestellten U. Sch. keinerlei Anhaltspunkte für eine Arbeitnehmereigenschaft der vermeintlichen Prostituierten gefunden. Vielmehr habe sich bestätigt, dass sie lediglich dadurch von der Anwesenheit der vermeintlich Prostituierten profitiert habe, dass sie Mehreinnahmen durch den Außer-Haus-Verkauf von Sekt erzielt habe. Die im Rahmen der Steuerfahndung vernommenen Zeuginnen St., und T. hätten ebenfalls niemals ausgesagt, dass sie abhängig beschäftigt und in ihren Betrieb eingegliedert gewesen seien.

Das SG hat in einem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage am 23. März 2012 R. J. als Zeuge vernommen. Wegen der Einzelheiten der Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Mit Beschluss vom 7. Juni 2012 hat es die Beigeladenen in das Verfahren einbezogen. In der öffentlichen Sitzung am 5. Oktober 2012 hat es sodann die Zeuginnen Z., S., und Sch. vernommen. Wegen deren Aussagen wird ebenfalls auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Anschließend hat es mit Urteil vom selben Tag die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die von den Zeuginnen St., R. und T. jeweils angegebene Hälfte des Freierlohns, die sie nicht an der Bar hätten abgeben müssen, sei als Entgelt für das Bereithalten zur Erbringung von sexuellen Handlungen anzusehen. Das SG sei auch davon überzeugt, dass die abgegebene Hälfte des Freierlohns an der Bar nicht als Zahlung für Getränke oder für das Recht zum Aufenthalt in der Bar anzusehen gewesen sei. Das Bereithalten der Zeuginnen St., R. und T. in der Nachtbar sei auch für eine bestimmte Zeitdauer erfolgt. Arbeitgeberin der Zeuginnen S., R. und T. sei die Klägerin gewesen. Zwar hätten die Zeuginnen durchaus unterschiedliche Angaben gemacht. Die Zeuginnen R. und T. hätten angegeben, dass der Ehemann der Klägerin der Chef des M. gewesen sei. Insoweit werte das SG die Aussagen allerdings in Verbindung mit der Abgabe der Hälfte des Freierlohns an der Bar dahingehend, dass Arbeitgeber im tatsächlichen Sinne die Nachtbar gewesen sei und den Zeuginnen nur die interne Struktur der Nachtbar nicht im Einzelnen bekannt gewesen sei. Das SG habe keine Anhaltspunkte dafür anzunehmen, dass der Ehemann der Klägerin oder ein anderer tatsächlich der Chef der Nachtbar gewesen sei. Vielmehr sei die Klägerin Inhaberin der Genehmigung gewesen und habe das M. als einzelkaufmännisches Unternehmen geführt. Damit sei sie auch Arbeitgeberin der in der Nachtbar beschäftigten Arbeitnehmerinnen gewesen. Das gelte dann in gleicher Weise für die dort beschäftigten Prostituierten. Die Aussagen des Zeugen J. im Erörterungstermin am 23. März 2012 sowie der Zeuginnen Z., S. und Sch. in der mündlichen Verhandlung überzeugten dem gegenüber nicht. Auch das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 29. (gemeint 23.) März 2009 spreche nicht gegen eine abhängige Beschäftigung mehrerer Prostituierter im M ... Da die Klägerin keine konkreten Angaben zur Anzahl der beschäftigten Frauen sowie zu den Einnahmen gemacht habe, habe die Beklagte die Höhe der Arbeitsentgelte schätzen dürfen. Diese Schätzung sei nicht zu beanstanden, weil sie sich am Ergebnis der steuerrechtlichen Ermittlungen orientiere und für die Klägerin vor dem Hintergrund der Angaben der Zeuginnen S., R. und T. eher noch günstig sei. Auch die Säumniszuschläge seien zu Recht erhoben worden.

Gegen das am 5. November 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16. November 2012 Berufung eingelegt. Im Rahmen der Akteneinsicht habe sie erfahren, dass der Vorsitzende der ersten Instanz vor der Sitzung am 5. Oktober 2012 ein Votum an die ehrenamtlichen Richter übersandt habe. Insoweit seien diese vorgeprägt gewesen. Auf die Beweisaufnahme vom 5. Oktober 2012 sei es demnach gar nicht mehr angekommen. Unabhängig davon befinde sich das den ehrenamtlichen Richtern am 1. Oktober 2012 übersandte Votum nicht bei den Akten, so dass die Besorgnis der ungerechtfertigten Einflussnahme des Vorsitzenden auf die ehrenamtlichen Richter zu ihrem Nachteil nicht auszuschließen sei. Aufgrund der Diktion des ausgefertigten Urteils sei zu besorgen, dass der Kammervorsitzende bereits vor dem 5. Oktober 2012 ausschließlich auf die Aussagen der Zeuginnen St., R. und T. abgestellt habe. Es werde allerdings weder ein Befangenheitsantrag noch ein Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG gestellt. Durch das Protokoll der öffentlichen Sitzung sei jedoch nicht belegt, dass die Vernehmungen der Zeuginnen St., R. und T. ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt worden seien. Es sei auch zu keinem Zeitpunkt erörtert worden, aus welchem Sach- und Rechtsgrund damalig eine richterliche Vernehmung der vorgenannten Zeuginnen erfolgt sei. Die Ermittlungen seien seinerzeit ausschließlich wegen Menschenhandel, Förderung der Prostitution und Zuhälterei sowie Verstoßes gegen ausländerrechtliche Vorschriften durchgeführt worden. Somit sei die richterliche Vernehmung überhaupt nicht auf die hier streitgegenständliche Frage der abhängigen Beschäftigung orientiert gewesen. Insoweit sei das erstinstanzliche Urteil fehlerhaft auf einer tatsächlich falschen Sachverhaltsgrundlage ergangen.

Sowohl von dem Zeugen J. als von ihr (der Klägerin) seien getrennte, voneinander unabhängig betriebene unternehmerische Zwecke verfolgt worden: Einerseits die Pension, andererseits die Nachtbar. Dies sei durch die entsprechenden steuerlichen Unterlagen auch belegt worden. Dass die sich in der Pension J. Einmietenden für sich selbst entschlossen hätten, gegebenenfalls sexuelle Handlungen auf eigene Rechnung erbringen zu wollen und teilweise auch erbracht hätten, sei durch die Beweisaufnahme des Landgerichts Magdeburg und auch durch die Zeugeneinvernahme des SG am 5. Oktober 2012 belegt. Sie selbst, die Klägerin, habe aber keine detaillierten Kenntnisse darüber, für welches Entgelt die Damen, die sich u. a. in der Nachtbar aufgehalten hätten, sexuelle Dienstleistungen ihren Freiern gegenüber erbracht hätten. Dass die Prostituierten oder die Freier in der Nachtbar Sekt im Sinne des Außer-Haus-Verkaufs erworben hätten, könne als unstreitig betrachtet werden. Das erstinstanzliche Verfahren vor dem SG habe aber keine Anhaltspunkte dafür erbracht, dass sie, die Klägerin, die von der Beklagten in Ansatz gebrachten sechs vermeintlichen Arbeitnehmerinnen tatsächlich beschäftigt gehabt habe. Im Strafverfahren vor dem Landgericht Magdeburg sei u. a. aufgeklärt worden, dass jene Damen, die sich in der Nachtbar "M." aufgehalten hätten, mit den Freiern und dem Sekt auch außer Haus gegangen seien, so u. a. in die Pension J. sowie gelegentlich auch zu den Freiern nach Hause. Allerdings habe keiner der Zeugen jemals erklärt, dass sie, die Klägerin, auf die Erbringung jener sexuellen Dienstleistungen Einfluss genommen habe, indem sie z.B. den Umgang mit den Freiern reglementiert, Preise festgelegt oder selbst Freierlohn einkassiert bzw. erhalten habe. Im Übrigen hätten die Zeuginnen Arztbesuche nicht mit ihr durchgeführt, sondern mit dritten Personen. Schließlich habe das SG in Verkennung der Beweislastverteilung ihr die Beweislast für die so genannte Entlastung auferlegt. Es sei noch darauf hinzuweisen, dass im landgerichtlichen Verfahren keine Verurteilung gemäß § 266a StGB erfolgt sei. Im Rahmen der Tatfeststellung im Strafverfahren vor dem Landgericht habe sich lediglich der Tatbestand der Steuerhinterziehung verifizieren lassen.

Nur der Vollständigkeit halber sei auszuführen, dass sich jene Damen, die sich in der Nachtbar "M." aufgehalten hätten, des Öfteren bei den zuständigen Finanzämtern um eine eigenständige Steuernummer bemüht hätten. Dieses sei den Damen zumindest bis Mitte 2002 verwehrt worden. Erst durch anwaltliche Vertretung sei es sodann möglich gewesen, dass diverse Damen eine eigenständige Steuernummer erhalten und auf eigene Rechnung ihre Dienstleistungen gegenüber Dritten erbracht hätten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 5. Oktober 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 19. Juli 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. März 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 5. Oktober 2012 zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das SG habe erkennbar nicht nur (einseitig) die Aussagen der Zeuginnen St., R. und T. berücksichtigt, sondern auch die Aussagen der Zeugen/Zeuginnen Z., S., Sch. und J. gewürdigt, ohne diesen im Ergebnis zu folgen. Nach der Auffassung des SG seien die im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen S., R. und T. überzeugend gewesen. Hiernach hätten sie die Hälfte ihrer Einkünfte an die Klägerin als Inhaberin der Nachtbar "M." abzuliefern gehabt, hätten ihre Dienstleistungen zu bestimmten Preisen (75 EUR bis 100 EUR) sowie regelmäßig in einer vorgegebenen Zeit (zwischen 21:00 Uhr und 4:00 Uhr bzw. 5:00 Uhr) anbieten müssen und hätten Verhaltensregeln zu beachten gehabt (z.B. zur Zimmernutzung in der "benachbarten" Pension, zum Trinkverhalten, zu Arztbesuchen, zu Kontakten mit russischen Männern). Das Argument, der abgegebene Einkünfteanteil habe lediglich eine Gegenleistung für mitgenommene Getränke dargestellt, vermöge nicht zu überzeugen, da insbesondere die Zeuginnen R. und T. ausgesagt hätten, dass sie (neben der Hälfte des Freierlohns) eine Beteiligung am Getränkeumsatz erhalten hätten.

Die Beigeladenen haben keinen eigenen Antrag gestellt.

Die Gerichtsakten L 1 R 449/12, L 1 R 75/09 B ER, L 1 R 289/09 B, die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft Magdeburg 627 Js 28180/07, 626 Js 239/08, 252 Js 30215/03, Betriebsunterlagen der Pension J. und Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Magdeburg bzw. des Landgerichts Magdeburg (24 KLs 2/08 (Wi)) haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der anschließenden Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt dieser Akten verwiesen.