Rechtmäßigkeit der Beitragsnacherhebung nach einer Betriebsprüfung
Zulässigkeit einer Schätzung der Höhe des Arbeitsentgelts - hier im Fall der Beitragserhebung für Fahrer eines Taxiunternehmens
Anforderungen an die Verwendung von Schätzmethoden durch den Rentenversicherungsträger
Tatbestand
Der Kläger zu 2) wendet sich gegen die Höhe der von ihm geforderten nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge aus dem
von ihm und dem Kläger zu 1) geführten Taxiunternehmen.
Die Kläger führten das Taxiunternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) im Zeitraum vom 15.
September 1999 bis zum 15. Juli 2002.
Der im Verfahren L 5 KR 149/16 Beigeladene B_____ war vom 15. September 1999 bis zum 31. August 2001 als Fahrer für die Kläger tätig. Er erhielt einen festen
Monatslohn. Kam er mit dem Gesamtumsatz im Monat über einen Betrag von 5.500 DM, behielt er zusätzlich 40 % vom Umsatz ein.
Ein Teil seines Lohns wurde im Zeitraum vom 15. September 1999 bis zum 15. August 2000 durch die Beigeladene zu 5) im Rahmen
einer Arbeitsförderungsmaßnahme für junge Arbeitslose gezahlt. Im Zeitraum vom 1. September 2001 bis zum 15. Juli 2002 war
der Beigeladene B_____ als geringfügig Beschäftigter gemeldet.
Der im Verfahren L 5 KR 21/17 Beigeladene G_____________ ist der Vater des Klägers zu 2). Er wurde von den Klägern als geringfügig Beschäftigter mit einem
monatlichen Lohn von 420 DM angemeldet. Tatsächlich erhielt er jedoch kein festes Gehalt, sondern behielt 40 % des Umsatzes
pro Schicht ein. Er erhielt seinerzeit eine Betriebsrente, zu der er ohne Abzüge lediglich 420 DM dazu verdienen konnte. Aufgrund
der Ermittlungsergebnisse im vorliegenden Verfahren, musste er insgesamt 15.857,45 € an Betriebsrente zurückzahlen.
Der im vorliegenden Verfahren Beigeladene zu 6) war als Student Aushilfsfahrer vor allem in den Semesterferien. Er wurde von
den Klägern als geringfügig Beschäftigter angemeldet.
Ebenso war der im Verfahren L 5 KR 23/17 Beigeladene S_____ aushilfsweise als Fahrer bei den Klägern beschäftigt und ab dem 1. Juli 2000 als geringfügig Beschäftigter
gemeldet.
Der im Verfahren L 5 KR 24/17 Beigeladene K________ war vom 1. April 2000 bis zum 15. Oktober 2001 als Aushilfsfahrer bei den Klägern beschäftigt. Auch
er war als geringfügig Beschäftigter gemeldet.
Diese Aushilfsfahrer erhielten jeweils kein festes Gehalt, sondern behielten am Ende jeder Schicht 40 % des Umsatzes ein.
Nach den Angaben des Beigeladenen K________ waren dies in seinem Fall ca. 200 DM pro Schicht, gegebenenfalls auch mal weniger.
Aufgrund einer Betriebsprüfung ermittelte das Hauptzollamt Itzehoe wegen des Verdachts von Schwarzarbeit des Beigeladenen
zu 4) und weiterer für die Kläger tätiger Fahrer im Zeitraum vom 15. September 1999 bis zum 15. Juli 2002.
Nach Abschluss der Ermittlungen und nach erfolgter Anhörung der Kläger stellte die Beklagte mit Bescheid vom 19. Januar 2005
Beitragsforderungen zur Sozialversicherung für den Zeitraum vom 1. September 1999 bis zum 30. Juni 2002 zuzüglich Säumniszuschlägen
in einer Gesamthöhe von 56.156,44 € fest. Zur Begründung führte sie aus, dass die vom Hauptzollamt Itzehoe zur Verfügung gestellten
Unterlagen zu dem Ergebnis geführt hätten, dass die bei den Klägern beschäftigten Fahrer nicht lediglich geringfügig, sondern
versicherungspflichtig bei ihnen beschäftigt gewesen seien. Die Kläger hätten ihre Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß
erfüllt. Die Höhe der Versicherungsbeiträge habe anhand der Lohnunterlagen nicht festgestellt werden können und sei daher
geschätzt worden. Die geschätzten Umsätze seien entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zuzüglich der zu zahlenden Lohnsteuer berechnet worden.
Dagegen legten die Kläger am 31. Januar 2005 Widerspruch ein.
Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens senkte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember 2007 die Beitragsforderung auf 53.573,95
€ ab, indem sie die im Rahmen der gemeldeten geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse abgeführten Pauschalbeträge gegenrechnete.
Das parallel geführte Strafverfahren endete für beide Kläger am 28. September 2007 mit einer Einstellung des Verfahrens nach
§
153a Strafprozessordnung (
StPO) unter der Auflage, für die Dauer von sechs Monaten jeweils einen monatlichen Betrag in Höhe von 650 € als Schadenswiedergutmachung
zu zahlen. Im Rahmen des Hauptverhandlungstermins hatten die Kläger zuvor eingeräumt, nicht alle Sozialversicherungsbeiträge
korrekt angegeben zu haben.
Am 26. Juni 2008 wurden dem Kläger zu 2) die beschlagnahmten Unterlagen (ausweislich des von ihm unterschriebenen Empfangsbekenntnisses:
9 Ordner, 1 Tüte Fahrerzettel, 1 Sammelbox mit 4 Schubfächern, diverse Zettel, 1 Diskette "Aushilfe", 1 Tüte mit Schichtplänen,
4 Tüten mit Kontoauszügen, Steuerbescheiden, Tankabrechnungen, Buchhaltungsunterlagen etc.) wieder ausgehändigt. Die übrigen
beim Zoll vorhandenen Unterlagen wurden nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen mittlerweile vernichtet.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Oktober 2008 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte
sie aus, dass sich die Höhe der Beitragsberechnung aus den Auswertungsergebnissen des Hauptzollamtes Itzehoe aufgrund der
beschlagnahmten Unterlagen ergeben habe.
Dagegen haben die Kläger am 20. November 2008 Klage vor dem Sozialgericht Itzehoe erhoben und zur Begründung geltend gemacht,
es seien durch die Beklagte umfangreiche Hinzuschätzungen hinsichtlich der Arbeitslöhne ihrer Beschäftigten vorgenommen worden,
die nicht gerechtfertigt seien. Die von den Behörden zugeschriebenen Umsätze und Einnahmen hätten bei der zugrunde liegenden
Betriebsgröße nicht erzielt werden können. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Tatsache, dass sie, die Kläger, und
die Ehefrau des Klägers zu 2) selbst ebenfalls als Fahrer tätig gewesen seien. Zudem habe es seinerzeit bei der P__________
Taxi Union eine Stehzeitregelung gegeben, die einen täglichen Einsatz der Fahrzeuge an sieben Tagen in der Woche gar nicht
zugelassen habe. An zahlreichen Tagen habe entweder keine Tagschicht oder keine Nachtschicht gefahren werden dürfen. Teilweise
habe in den einzelnen Monaten an verschiedenen Tagen oder sogar Wochen während des Sommers gar nicht gefahren werden dürfen.
Bei dem Beigeladenen B_____ sei es so gewesen, dass sie, die Kläger, aus Eigenmitteln kein Gehalt hätten zahlen müssen, da
der Beigeladene seinen Lohn direkt vom Arbeitsamt erhalten habe.
Insgesamt seien die Entgelte, die die Beklagte für ihre Schätzung zugrunde gelegt habe, bar jeder Realität. Dass die Erzielung
eines von der Beklagten angenommenen Durchschnittsumsatzes pro Fahrtag und Fahrer seinerzeit überhaupt nicht möglich gewesen
sei, könne durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens belegt werden. Auch seien die Schätzungen in sich unschlüssig.
Dass es zu einer Vernichtung verfahrensrelevanter Akten gekommen sei, gehe zulasten der Beklagtenseite. Dies dürfe ihnen nicht
zum Nachteil gereichen. Aus dem Vorliegen möglicherweise nur weniger Schichtzettel für einen jeweiligen Fahrer lasse sich,
insbesondere für jahrelange Zeiträume, keine Hochrechnung bezüglich der erzielten Umsätze und darauf basierend der resultierenden
Löhne erstellen.
Der Beigeladene G______ habe als mitarbeitendes Familienmitglied zu gelten, sodass Sozialabgaben rein tatsächlich nicht zu
entrichten gewesen seien. Die Rückzahlung der Ruhestandsbezüge in Höhe von 15.857,45 € sei hier zu berücksichtigen.
Die Kläger haben beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2005 in der Fassung des Bescheides vom 18. Dezember 2007, beide in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 29. Oktober 2008 aufzuheben.
die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung auf ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren verwiesen und ergänzend vorgetragen, dass die Ermittlung
der zugrundegelegten Entgelte anhand der Umsätze der Kläger erfolgt sei, sodass die Standzeitregelung nicht dazu geeignet
sei nachzuweisen, dass die Berechnungen fehlerhaft sein könnten. Bei der Berechnung des erzielten Entgeltes der einzelnen
Mitarbeiter der Kläger habe sie den durchschnittlichen Tagesumsatz ermittelt. Für diese Ermittlungen seien Unterlagen des
Hauptzollamtes zugrunde gelegt, aber auch Fahrerzettel und Funklisten ausgewertet worden. Aus den tatsächlich ermittelten
Umsätzen sei ein durchschnittlicher Tagesumsatz je Fahrer ermittelt worden. Diese seien mit den tatsächlichen Arbeitstagen
der Fahrer multipliziert worden. Von den Ergebnissen seien 40 % als Einkommen zugrunde gelegt worden. Diesem Einkommen sei
die Lohnsteuer nach dem entsprechenden Nettosteuersatz des jeweiligen Zeitraums hinzugerechnet worden. Dies seien für das
Jahr 1999 33,72 %, für das Jahr 2000 31,86 %, für das Jahr 2001 26,57 % und für das Jahr 2002 26,57 % gewesen. Soweit im Bescheid
vom 19. Januar 2005 die tatsächlich gezahlten Entgelte aus geringfügigen Beschäftigungen bei der Berechnung nicht berücksichtigt
worden seien, sei dieses Versehen mit dem Teilabhilfebescheid vom 18. Dezember 2007 bereinigt worden. In die Auswertungen
seien nur Werte eingeflossen, die sich aus den sichergestellten Unterlagen (Schichtpläne, Fahrerzettel) ergeben hätten. Sie,
die Beklagte, habe seinerzeit die Auswertungen des Hauptzollamtes geprüft. Die Auswertung der für den Prüfzeitraum vorhandenen
Fahrerzettel sei personenbezogen erfolgt. Für jeden Fahrer seien jeweils nur die eigenen Fahrerzettel berücksichtigt worden.
Für den Beigeladenen Ba___ seien 135,04 DM, für den Beigeladenen B_____ (ab 1. September 2001) 128,58 DM, für den Beigeladenen
K________ 144,90 DM, für den Beigeladenen S_____ 119,69 DM und für den Beigeladenen G______ 135,31 DM als durchschnittlicher
Tageslohn ermittelt und für die weitere Berechnung herangezogen worden. Anhaltspunkte dafür, dass die errechneten Tagesdurchschnittswerte
nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprächen, lägen nicht vor. Vielmehr habe der Beigeladene K________ anlässlich seiner
Vernehmung angegeben, dass im unteren Durchschnitt der tägliche Lohn ca. 150 DM bei 350 DM Umsatz pro Schicht betragen habe.
Darauf, ob für den Beigeladenen B_____ Leistungen aus dem Sofortprogramm zum Abbau der Jugendarbeitslosigkeit für die Zeit
ab dem 16. August 1999 erbracht worden seien, komme es nicht an, da es sich insoweit lediglich um Lohnkostenzuschüsse gehandelt
haben könnte. Bewilligte Zuschüsse würden jedoch dem Arbeitgeber überwiesen, der diese dann zusammen mit dem von ihm zu tragenden
Anteil am Lohn und an den Sozialversicherungsbeiträgen über die Lohnabrechnung an den Arbeitnehmer auszahle. Durch die Gewährung
des Zuschusses werde der Arbeitgeber nicht von den ihm obliegenden Pflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis entbunden.
Das Sozialgericht Itzehoe hat die Klage mit Urteil vom 14. Juli 2016 abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass die
Kläger bezüglich des Beigeladenen zu 4) ihre Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hätten, sodass die zu leistende
Beitragshöhe nicht habe festgestellt werden können. Dass die für die Kläger tätigen Fahrer tatsächlich in größerem Umfang
beschäftigt gewesen seien als die Kläger den Sozialversicherungsträgern gegenüber angegeben hätten, ergebe sich zum einen
aus dem teilweise vorhandenen Fahrerzetteln, den Schichtplänen sowie den Funklisten und zum anderen aus den Angaben der Kläger
im Hauptverhandlungstermin vor dem Amtsgericht Pinneberg am 28. September 2007. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen,
die Höhe der Arbeitsentgelte gemäß §
28f Abs.
2 Satz 3 Sozialgesetzbuch, Viertes Buch (
SGB IV) zu schätzen. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte auf der Grundlage der vorhandenen Aufzeichnungen, nämlich der
einzelnen Fahrerzettel sowie der Schichtpläne und Funklisten, pro Fahrer ein Durchschnittsentgelt pro Tag errechnet habe,
denn es fänden sich für einige der in den vom Kläger zu 2) geführten Schichtplänen aufgeführten Schichten korrespondierende
Fahrerzettel mit ausgewiesenen Umsätzen in einem Monat, jedoch seien teilweise zahlreiche weitere Schichten im Schichtplan
für den jeweiligen Fahrer aufgeführt, für den es dann keine Fahrerzettel gebe. Die Anzahl der Arbeitstage habe sich im wesentlichen
aus den Schichtplänen, nicht aus dem Funklisten ergeben. Wenn in den Funklisten eine weitere Eintragung außerhalb der Schichtpläne
vorhanden gewesen sei, sei diese entweder nicht oder nur vereinzelt berücksichtigt worden, wenn zusätzlich ein Fahrerzettel
mit Umsatz- und Kilometerangabe existiert habe. Es sei nicht zu beanstanden, für eine Schätzung des Arbeitsentgelts wenigstens
die greifbaren und einem Fahrer zuzuordnenden Umsätze als Grundlage zu verwenden, fehle es doch ansonsten an einer belastbaren
konkreten Entgelthöhe für den jeweiligen Fahrer. Diese Herangehensweise berücksichtige die von den Klägern geltend gemachte
Standzeitregelung ebenso wie den Umstand, dass die Kläger selber und die Ehefrau des Klägers zu 2) durch Fahrten Umsätze erzielt
hätten. Denn weder die Standzeiten noch die eigenen Umsätze hätten Auswirkungen auf die von den jeweiligen Fahrern tatsächlich
erzielten Umsätze. Auch sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zu den ermittelten Entgelten die vom Arbeitgeber zu zahlende
Lohnsteuer hinzugerechnet habe. Im Beitragsrecht der Sozialversicherung gelte grundsätzlich das Bruttoprinzip, sodass für
die Berechnung der Beiträge versicherungspflichtiger Arbeitnehmer deren Bruttoarbeitsentgelt maßgeblich sei. Es enthalte auch
die gesetzlichen Lohnabzugsbeträge, die der Arbeitgeber einzubehalten habe, insbesondere die Lohnsteuer seiner Arbeitnehmer
und ihrer Beitragsanteile zur Sozialversicherung. Übernehme der Arbeitgeber aufgrund einer Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer
diese beiden Beträge, werde also dem Arbeitnehmer ein abzugsfreier Lohn (Nettolohn) ausgezahlt, dann sei auch dieser dem Arbeitnehmer
neben dem Lohn zufließende Vorteil beitragspflichtig, wie §
14 Abs.
2 SGB IV klarstelle.
Im Hinblick auf den Beigeladenen B_____ seien die Kläger auch nicht von ihrer Pflicht zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages
dadurch frei geworden, dass die Beigeladene zu 3) einen Lohnkostenzuschuss gewährt habe. Die Gewährung dieses Zuschusses habe
nicht zur Folge, dass insoweit keine Sozialversicherungsbeiträge von den Klägern zu zahlen gewesen seien, denn die Kläger
blieben Arbeitgeber im Sinne des §
28e Abs.
1 Satz 1
SGB IV und hätten damit den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen.
Entgegen der Auffassung der Kläger seien sie hinsichtlich des Beigeladenen G______ auch nicht von der Tragung der Sozialabgaben
befreit gewesen, da dieser als mithelfendes Familienmitglied anzusehen sei. Da der Beigeladene G______ in der mündlichen Verhandlung
angegeben habe, jeweils die 40 % von den Tageseinnahmen einbehalten zu haben, sei davon auszugehen, dass es sich um ein reguläres
Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe. Schließlich habe der Beigeladene G______ Ruhestandsbezüge in Höhe von ca. 15.000
€ zurückgezahlt, was ebenfalls gegen das Vorliegen einer lediglich familiären Mithilfe spreche.
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 20. Oktober 2016 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers
zu 2), die am 16. November 2016 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangen ist. Der Kläger zu 2) macht
weiter geltend, das Sozialgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.
Auch habe es nicht berücksichtigt, dass hinsichtlich des Beigeladenen B_____ nachgewiesen worden sei, dass er im Zuge einer
Fördermaßnahme vom Arbeitsamt bezahlt worden sei. Weiter sei nicht berücksichtigt worden, dass die Kläger und die Ehefrau
des Klägers zu 2) auch selbst als Fahrer tätig gewesen seien und dass der Beigeladene G_____________ als Vater des Klägers
zu 2) regelmäßig auf sein Entgelt verzichtet habe. Er habe den Status eines mitarbeitenden Familienmitglieds gehabt. Auch
hätte in die Beurteilung mit einfließen müssen, dass der Beigeladene G_____________ selbst rund 15.000 € an Betriebsrente
habe zurückerstatten müssen, was Folge der Tätigkeit bei ihm, dem Kläger zu 2), gewesen sei.
Die Hochrechnung der Beklagten habe nur auf wenigen Schichtzetteln eines nicht repräsentativen Zeitraums beruht. Es sei nicht
gerechtfertigt, daraus eine Gesamthochrechnung vorzunehmen. Die Beklagte habe dadurch, dass sie die Aktenvernichtung zugelassenen
habe, Beweise vereitelt. Schon die Einstellung des Strafverfahrens nach §
153a StPO lasse Rückschlüsse darauf zu, dass sich die Vorwürfe im Strafverfahren nicht hätten beweisen lassen. Andernfalls wäre angesichts
der im Raum stehenden Schadenshöhe eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung zu erwarten gewesen.
Weiter verweist der Kläger zu 2) nochmals auf die Standzeitregelung der Pinneberg Taxiunion. Soweit das Sozialgericht seine
Entscheidung auch auf Schichtpläne und Funklisten der Pinneberg Taxiunion gestützt habe, sei dies zu monieren. Die Zeugin
A___ habe hierzu angegeben, dass diese Listen nur fragmentarisch und keineswegs sorgfältig geführt worden seien. Die weitere
geladene Zeugin Sa____ sei nicht zum Termin erschienen. Das Sozialgericht hätte daher nicht entscheiden dürfen, ohne die Vernehmung
nachzuholen. Zudem seien noch weitere Mitarbeiter der Pinneberg Taxiunion zu vernehmen. Diese Zeugen hätten entsprechende
Aussagen im Rahmen der Verhandlung vor dem Sozialgericht Itzehoe zum Aktenzeichen S 27 KR 68/09 gemacht. Die Beiziehung der Akte zu diesem Verfahren werde beantragt.
Weiterhin habe das Sozialgericht nicht offengelegt, auf welche Fundstelle es seine Annahmen bezüglich der Aussage des ebenfalls
bei den Klägern angestellten Fahrers Rolf Jürgen Dreyer stützt. Die angeblichen Aussagen habe es auch nicht in der Verhandlung
eingeführt, sodass er - der Kläger zu 2) - hierzu nicht habe Stellung nehmen können. Das Sozialgericht habe dadurch sein Recht
auf rechtliches Gehör verletzt.
Soweit das Sozialgericht beispielhaft auf einen Lohn des Beigeladenen Ba___ am 1. Dezember 2001 von 295,60 DM abstelle, ließe
sich daraus absehen, dass das Sozialgericht von illusorischen Zahlen ausgehe. Rechne man eine Entlohnung des Fahrers von 259,60
DM hoch, ergebe sich ein Schichtumsatz von 649,00 € (gemeint wohl DM). Zuzüglich von pauschal 20 % Sozialabgaben müssten 778,80
DM an Schichtumsatz erzielt worden sein. Bei einem 2-Schichtbetrieb würden sich danach für einen fleißigen selbstfahrender
Taxiunternehmer Einkünfte von 39.000 DM pro Monat ergeben. Das sei unrealistisch. Schließlich mache es ihm das System von
Zinsen und Säumniszuschlägen fast unmöglich, die geforderte Summe zurückzuzahlen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Itzehoe vom 14. Juli 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 2005 in der Fassung
des Bescheides vom 18. Dezember 2007 beide in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend, verweist zur Begründung auf den erstinstanzlichen Vortrag und führt
ergänzend aus: Soweit der Kläger zu 2) geltend mache, dass die Hochrechnung der Fahrerlöhne im Rahmen der Schätzung auf der
Grundlage weniger Schichtzeit und nicht repräsentativer Zeiträume erfolgt sei, habe dies gerade daran gelegen, dass die Kläger
ihren Aufzeichnungspflichten nicht nachgekommen seien. Auch seien die Zeiträume durchaus repräsentativ, da die einzelnen konkret
ermittelten Löhne aus unterschiedlichen Zeiträumen stammten. Die Vernichtung von Unterlagen durch das Hauptzollamt habe nicht
die Originalunterlagen betroffen. Diese seien am 26. Juli 2008 an den Kläger zurückgegeben worden. Aus der Einstellung des
Strafverfahrens könne der Kläger zu 2) nichts für sich herleiten. Gerade bei einer Einstellung nach §
153a StPO sei eine Verurteilung wahrscheinlich. Die Kläger hätten als Auflage Schadenswiedergutmachung leisten müssen. Insofern hätten
sie im Strafverfahren einen erheblichen Schaden anerkannt. Anders als in dem vom Kläger zu 2) benannten Parallelverfahren
habe sie - die Beklagte - sich im vorliegenden Verfahren nicht maßgeblich auf die Funklisten der P__________ Taxiunion gestützt,
sondern vielmehr auf die von den Klägern geführten Schichtpläne. Schließlich stelle sich die Frage nach der Aktivlegitimation,
da fraglich sei, ob der Kläger zu 2) die Gesellschaft allein vertreten und für diese Berufung einlegen könne.
Die im Verfahren L 5 KR 149/16 Beigeladene zu 1) und 2) führt aus, dass sich ihrer Auffassung nach die Frage der Aktivlegitimierung nicht stelle. Aus der
Berufungsschrift gehe eindeutig hervor, dass sich nur der Kläger zu 2) gegen das Urteil des Sozialgerichts wende. Die Berufung
erfolge also gerade nicht im Namen der von den Klägern zu 1) und 2) betriebenen GbR, sondern nur für die Person des Klägers
zu 2). Im Verhältnis zum Kläger zu 1) sei die erstinstanzliche Entscheidung folglich rechtskräftig geworden.
Die Beigeladene zu 1) und 2) führt aus, dass sich ihrer Auffassung nach die Frage der Aktivlegitimierung nicht stelle. Aus
der Berufungsschrift gehe eindeutig hervor, dass sich nur der Kläger zu 2) gegen das Urteil des Sozialgerichts wende. Die
Berufung erfolge also gerade nicht im Namen der von den Klägern zu 1) und 2) betriebenen GbR, sondern nur für die Person des
Klägers zu 2). Im Verhältnis zum Kläger zu 1) sei die erstinstanzliche Entscheidung folglich rechtskräftig geworden.
Mit Beschluss vom 1. Februar 2017 hat der Senat das ursprünglich lediglich unter dem Aktenzeichen L 5 KR 149/16 geführte Verfahren getrennt. Die Aufteilung erfolgte im Hinblick auf die unterschiedlichen Taxifahrer.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der
Gerichtsakten, der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten und der beigezogenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft
Itzehoe. Diese haben im Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Behandlung und der Beratung gewesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers zu 2) ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht innerhalb der Berufungsfrist des §
151 Abs.
1 Sozialgerichtsgesetz (
SGG) eingelegt worden. Der Kläger zu 2) ist als Berufungsführer auch aktivlegitimiert. Da die GbR bereits zum 15. Juli 2002 aufgelöst
wurde, haften der Kläger zu 1) und der Kläger zu 2) jeweils als natürliche Personen für die Schulden der GbR, sofern sie nicht
aus dem Gesellschaftsvermögen gedeckt werden konnten. Gemäß §
735 Bürgerliches Gesetzbuch (
BGB) haben die Gesellschafter für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben.
Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gesellschafter den
Ausfall nach dem gleichen Verhältnis zu tragen. Gegenüber dem Kläger zu 1) ist der im Klageverfahren angegriffene Bescheid
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides bestandskräftig geworden. Der Kläger zu 2) kann den Rechtsstreit dennoch im eigenen
Namen allein weiterzuführen, soweit er ihn betrifft. Da er im Außenverhältnis für den Gesamtbetrag haftet, sofern die ausstehenden
Beträge vom Kläger zu 1) nicht erlangt werden können, belastet der angegriffene Bescheid ihn auch in voller Summe, obwohl
ein echter Fall der Gesamtschuld hier nicht vorliegt.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, da das angegriffene Urteil des Sozialgerichts Itzehoe sowie die streitgegenständlichen
Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind und den Kläger zu 2) nicht in seinen Rechten verletzten.
Die Beklagte hat die Sozialversicherungsbeiträge gemäß §
28f Abs.
2 SGB IV zutreffend festgesetzt. Gemäß §
28f Abs.
1 SGB IV in der hier maßgeblichen ab dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung (a.F.) hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt
nach Kalenderjahren, Lohnunterlagen im Geltungsbereich dieses Gesetzes in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des
auf die letzte Prüfung (§ 28p
SGB IV) folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Gemäß § 2 der im streitigen Zeitraum geltenden Beitragsüberwachungsverordnung beinhalten die vom Arbeitgeber zu führenden Lohnunterlagen neben den persönlichen Daten des Arbeitnehmers unter anderem auch
das Arbeitsentgelt nach §
14 SGB IV, seine Zusammensetzung und zeitliche Zuordnung. Gegen diese Dokumentationspflichten haben die Kläger verstoßen, indem sie
keine Aufzeichnungen über die konkret erzielten Arbeitsentgelte der Beigeladenen getätigt haben.
Gemäß §
28f Abs.
2 SGB IV kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung
von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht
nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt
werden können. Dies gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge
nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger
der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln
kann, hat er diese zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche
Arbeitsentgelt mitzuberücksichtigen.
Das Bestehen von Versicherungs- und Beitragspflicht ist grundsätzlich vom prüfenden Rentenversicherungsträger zu beweisen.
Hat aber der Arbeitgeber ihm obliegende Mitwirkungspflichten (insb. Aufzeichnungspflichten) verletzt und damit vereitelt,
dass die Einzugsstelle den ihr obliegenden Beweis der für die Beitragspflicht erforderlichen Tatsachen führen kann, ist der
Beweis als von der Einzugsstelle geführt anzusehen. Der Arbeitgeber, der nicht ordnungsgemäß festgestellt hat, trägt die objektive
Beweislast, dass ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand der rechtlich zutreffende Beitrag festgestellt werden kann (BSG, Urteil vom 28. April 1977, 12 RK 25/76, juris Rn. 14; Sehnert in: Hauck/Noftz,
SGB IV K §
28f, Rn. 9).
Nach diesen Grundsätzen konnte die Beklagte gegenüber den Klägern die Höhe der nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge
auf der Grundlage der sichergestellten Unterlagen schätzen. Die Höhe der Beitragspflicht konnte aufgrund der fehlenden Dokumentationen
der Kläger nicht festgestellt werden. Es konnte auch nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden,
dass Beiträge nicht zu zahlen waren.
Die von der Beklagten vorgenommene Schätzung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zu den Schätzungsmethoden enthält das Gesetz
keine ausdrückliche Regelung. Der Rentenversicherungsträger muss von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen,
so dass das Ergebnis der Wirklichkeit möglichst nahekommt. Er ist aber letztlich in der Wahl seiner Mittel frei, selbst wenn
das Ergebnis für den Beitragsschuldner nicht das Günstigste ist (vgl. Werner in: Schlegel/ Voelzke, jurisPK-
SGB IV, 3. Aufl., §
28f SGB IV, Rn. 67).
Ein Verstoß gegen diese Grundsätze ist vorliegend nicht erkennbar. Die Beklagte ist folgendermaßen vorgegangen: Es wurden
die beschlagnahmten Schichtpläne, Fahrerzettel und Funklisten ausgewertet. Diese Auswertung erfolgte seinerzeit durch den
Zoll anhand der Originalunterlagen und jeweils personenbezogen für jeden einzelnen Fahrer. Die Beklagte hat nach ihren Angaben
diese Auswertungen überprüft und keinen Anlass gefunden, an der Richtigkeit der Aufstellungen zu zweifeln. Anschließend wurden
die Originalunterlagen wieder an den Kläger zu 2) herausgegeben. In den Akten der Beklagten finden sich nunmehr nur noch beispielhafte
Fahrerzettel. Es wurde aus den Fahrerzetteln ein durchschnittlicher Tageslohn ermittelt (Ba___: 135,04 DM; B_____: 128,58
DM; K________: 144,90 DM; S_____: 119,69 DM; G_____________: 135,31 DM). Zudem wurde für jeden Fahrer die Anzahl der gefahrenen
Tage ermittelt anhand der vom Kläger zu 2) geführten Schichtpläne, die zudem abgeglichen wurden mit den Funklisten der P__________
Taxiunion. Der durchschnittliche Tageslohn wurde mit der Anzahl der gearbeiteten Tage multipliziert. Von dieser Summe wurden
40 % als Einkommen zugrunde gelegt. Hinzugerechnet wurde die Lohnsteuer nach dem entsprechenden Nettosteuersatz des jeweiligen
Zeitraums. Den daraus ermittelten zu zahlenden Sozialabgaben wurden im Rahmen einer Teilabhilfe im Widerspruchsverfahren die
tatsächlich abgeführten Sozialabgaben gegengerechnet.
Hieraus wird deutlich, dass sich die Beklagte sehr konkret an den vorhandenen Belegen über die tatsächlich entrichteten Arbeitsentgelte
orientiert hat. Grundlage hierfür waren nicht etwa nur einige wenige Fahrerzettel, deren Inhalte auf den gesamten Zeitraum
hochgerechnet wurden, sondern die seinerzeit vom Zoll durchgeführte Auswertung basierte auf allen im Besitz der Kläger befindlichen
und beschlagnahmten Fahrerzetteln. Auch die Anzahl der zugrundegelegten Arbeitstage, bzw. Schichten basiert nicht auf einer
Hochrechnung, sondern auf einer Auszählung der vom Kläger zu 2) geführten Schichtpläne. Die beschlagnahmten Schichtpläne wiesen
dabei nicht nur die ursprüngliche in einer Exceltabelle vorgenommene Planung des Klägers zu 2) aus, sondern auch die auf den
Ausdrucken dieser Tabellen von ihm handschriftlich vorgenommenen Änderungen. Insofern ist davon auszugehen, dass die tatsächlich
durchgeführten Schichten auch den tagesaktuell geänderten Tabellen entsprachen. Lediglich darüber hinaus wurden die Schichtpläne
zusätzlich mit den Funklisten der P__________ Taxiunion abgeglichen.
Der Kläger zu 2) kann gegen dieses Schätzungsergebnis nicht erfolgreich einwenden, dass die Beklagte die Auswertungsergebnisse
nunmehr nicht mehr anhand von Originalbelegen im Einzelnen belegen könne. Das Hauptzollamt hat dem Kläger zu 2) ausweislich
des Empfangsbekenntnisses vom 26. Juni 2008 die Originalbelege wieder ausgehändigt. Damit sind die Auswertungsgrundlagen wieder
in die Sphäre des Klägers zu 2) gelangt. Er hat diese Belege jeweils zu den mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter
Instanz mitgebracht, er ist also nach wie vor im Besitz dieser Originalbelege. Sich vor diesem Hintergrund darauf zu berufen,
dass die Beklagte diese Belege nicht mehr vorlegen könne und daher Beweise vereitelt habe, ist zumindest treuwidrig. Es liegt
in der Sphäre des Klägers zu 2) durch die Vorlage entsprechender Belege die Schätzungsgrundlagen der Beklagten nicht nur allgemein,
sondern ganz konkret anzugreifen. Soweit er in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht angegeben hat, dass er die
Belege nicht auf Vollständigkeit überprüft habe und glaube, dass einige Fahrerzettel fehlten, kann er hieraus keine Rechte
für sich ableiten.
Aus der Einstellung des Strafverfahrens nach §
153a StPO lassen sich für das vorliegende Verfahren keine Rückschlüsse ziehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Strafprozess
andere Beweisregeln (in dubio pro reo) gelten als im sozialgerichtlichen Verfahren, in dem neben der Berechtigung der Beklagten
zu einer Schätzung der Schadenshöhe auch Beweislastentscheidungen zulasten des Klägers möglich sind. Im Übrigen kann eine
entsprechende Verfahrenseinstellung auch das Ergebnis eines Deals sein, der zum Beispiel berücksichtigt, dass aufgrund eines
Geständnisses das parallel geführte sozial- oder abgabenrechtliche Verfahren erleichtert wird.
Der Senat war auch nicht gehalten, die vor dem Sozialgericht nicht stattgefundene Vernehmung der Zeugin Sa____ nachzuholen
bzw. weitere Mitarbeiter der P__________ Taxiunion zusätzlich als Zeugen zu vernehmen oder durch die Beiziehung der Akte S 27 KR 68/09 den Inhalt der Vernehmung dieser Zeugen in dem Parallelverfahren in das vorliegende Verfahren einzubeziehen. Die Tatsache,
die der Kläger zu 2) dadurch belegt wissen möchte, nämlich, dass die Funklisten der P__________ Taxiunion fragmentarisch und
unsorgfältig geführt worden seien, ist nicht entscheidungsrelevant. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Schichtpläne, auf
die die Beklagte im Rahmen der Ermittlungen ihrer Schätzungsgrundlagen zurückgegriffen hat, nicht bei der P__________ Taxiunion,
sondern bei den Klägern selbst geführt wurden. Hinsichtlich der Funklisten hat bereits die Zeugin A___ vor dem Sozialgericht
angegeben, dass diese nicht vollständig gewesen seien. Dieser Umstand kann als wahr unterstellt werden. Allerdings hat die
Beklagte die Funklisten auch nur in sehr geringem Umfang und ergänzend zur Abgleichung der Schichtpläne herangezogen. Soweit
bei der P__________ Taxiunion in den Funklisten eingetragen wurde, dass sich der entsprechende Fahrer zur Schicht angemeldet
hat, handelt es sich um einen zusätzlichen Beleg, dass die im Schichtplan eingetragene Person auch tatsächlich gefahren ist.
Lediglich in einem Fall hat die Beklagte bei dem Beigeladenen B_____ im November 2001 eine Schicht berücksichtigt, die in
der Funkliste der P__________ Taxiunion, nicht jedoch im Schichtplan der Kläger, aufgeführt war. Für diese Schicht hat jedoch
der Beigeladenen B_____ korrespondierend zur Funkliste auch einen Fahrerzettel ausgefüllt, so dass dieser als der ausschlaggebende
Beleg angesehen werden kann. Hinsichtlich der Schichtpläne hat der Kläger zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht
angegeben, diese selbst nach Ausdruck der Excel-Tabelle handschriftlich ergänzt und korrigiert zu haben. Insofern dürfte an
der Richtigkeit dieser Pläne kein Zweifel bestehen. Allein diese Pläne reichen insofern bereits als Schätzungsgrundlage aus.
Da die Schätzung fahrerbezogen aufgrund der dokumentierten Arbeitsentgelte und Arbeitstage erfolgte, kommt es auf den Vortrag
des Klägers zu den Stehzeiten der Taxen und der Fahrleistung der Kläger selbst und der Ehefrau des Klägers zu 2) nicht an.
Auch die Hochrechnung der ermittelten Nettolöhne anhand des jeweils geltenden Nettosteuersatzes erfolgte nach der im streitigen
Zeitraum geltenden Rechtslage. Diesbezüglich wird auf die ausführlichen und nach eigener Prüfung für richtig erachteten Ausführungen
des Sozialgerichts verwiesen (§
153 Abs.
2 SGG).
Schließlich hat der Senat keine Veranlassung gesehen, zu der Frage möglicher Umsätze einzelner Taxifahrer ein Sachverständigengutachten
einzuholen. Eine entsprechende Beweisführung sieht der Senat schon vom Ansatz her als nicht geeignet an, die Schätzungsgrundlagen
der Beklagten zu widerlegen. Die Höhe von Tagesumsätzen von Taxifahrern hängt von so vielen individuellen Faktoren ab, dass
nicht zu erwarten ist, dass sich aufgrund eines Sachverständigengutachtens ein durchschnittlicher oder gar maximaler für das
vorliegende Verfahren heranzuziehender Tagesumsatz von Taxifahrern ermitteln ließe. Des Weiteren hat der Senat berücksichtigt,
dass, wie bereits festgestellt, die Beklagte sich an den von den Klägern selbst ausgefüllten Fahrerzetteln hinsichtlich der
konkreten Umsätze orientiert hat. Dass die entsprechenden Dokumentationen auf den Fahrerzetteln nicht für den gesamten Zeitraum
vollständig waren, liegt an der mangelnden Dokumentation des Klägers. Der Beklagten blieb insofern keine andere Möglichkeit,
als eine Hochrechnung vorzunehmen. Im Übrigen hat aber auch der Beigeladene K________ im Rahmen seiner Vernehmung beim Sozialgericht
angegeben, Einnahmen in Höhe von 200 DM am Tag erzielt zu haben. Dies deckt sich mit seiner Aussage am 24. August 2004 beim
Hauptzollamt Itzehoe, wo er im unteren Durchschnitt Umsätze von 350 DM und Löhne von 150 DM je Schicht eingeräumt hatte.
Wie das Sozialgericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es auf die unstreitige Gewährung eines Lohnkostenzuschusses für den Beigeladenen
B_____ nicht an, da sich durch die Gewährung des Zuschusses nichts daran ändert, dass die Kläger als Arbeitgeber für die Abführung
der auf das gesamte Arbeitsentgelt anfallenden Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich waren.
Entgegen der Darstellung des Klägers zu 2) hat der Beigeladene G____________ nicht angegeben, regelmäßig auf sein Arbeitsentgelt
verzichtet zu haben. Er hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht zunächst angegeben, dass er einen
Teil seiner Betriebsrente habe zurückzahlen müssen, da er damals mehr als 420 DM hinzuverdient habe. Er habe die 40 % vom
Umsatz immer von den Tageseinnahmen einbehalten. Dies habe er sowohl bei seinem Sohn als auch beim Kläger zu 1) getan. Bei
seinem Sohn habe er darauf geachtet, nicht über die 420 DM zu kommen, beim Kläger zu 1) habe er darauf nicht geachtet, er
sei bei ihm in der Tagschicht aber auf diese Summe auch nicht gekommen. Zu einem späteren Zeitpunkt gab er dann dem teilweise
widersprechend an, insgesamt im Monat darauf geachtet zu haben, nicht über 420 DM zu kommen. Es habe auch Tage gegeben, an
denen man mit 60 DM Gesamtumsatz nach Hause gekommen sei. Die habe er seinem Sohn dann auch so gegeben. Daraus wird nach Auffassung
des Senats deutlich, dass er nur in Einzelfällen bei ganz geringem Tagesumsatz zugunsten seines Sohnes auf einer Einbehaltung
der 40 % verzichtet hat. Die spätere Angabe, dass er im Monat nicht mehr als 420 DM verdient habe, hält der Senat im Zusammenhang
mit den vorherigen Angaben, die das Gegenteil ausgesagt haben, und insbesondere im Hinblick auf die teilweise Rückzahlung
der Betriebsrente in Höhe von 15.857,45 €, die sich erst aufgrund eines Hinzuverdienstes von über 420 DM monatlich ergab,
für nicht glaubhaft. Wie das Sozialgericht zu Recht ausgeführt hat, war somit auch G_____________ trotz seines Verwandtschaftsverhältnisses
zum Kläger zu 2) als abhängig Beschäftigter im Betrieb der Kläger anzusehen. Auch hier war die Beklagte daher berechtigt,
die vom Beigeladenen G_____________ selbst ausgefüllten Fahrerzettel zur Grundlage ihrer Schätzung zu machen.
Den Ausführungen des Klägers zu 2) zum nicht erreichbaren Tageseinkommen des Beigeladenen zu 6) am 1. Dezember 2001 vermag
der Senat ebenfalls nicht zu folgen. Zum einen hat der Klägervertreter nicht berücksichtigt, dass es sich bei den 259,60 DM
nicht um einen Mittelwert, sondern um den im betreffenden Monat höchsten Wert gehandelt hat, der sich für eine Hochrechnung
schon vom Grundsatz her nicht eignet. Des Weiteren hat er dem errechneten Schichtumsatz pauschal 20 % Sozialversicherungsabgaben
hinzugerechnet, die die Kläger aber gerade nicht gezahlt haben und schließlich nimmt er zur Grundlage seiner Hochrechnung
einen einzelnen selbstfahrenden Taxiunternehmer, der selbst zweischichtig fahren soll. Aus dieser fernliegenden Berechnung
kann der Klägervertreter keine Schlüsse herleiten.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 197a
SGG, 161 Abs.
1,
154 Abs.
2 VwGO und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß §
160 Abs.
2 SGG liegen nicht vor.
Der Streitwert war gemäß § 197a Abs. 1 i.V.m. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) festzusetzen. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass vor der Abtrennung der Verfahren der Beigeladenen G______, Ba___,
S_____ und K________ die Gesamtforderung aus dem angegriffenen Bescheid streitig war. Nach der Verfahrenstrennung war in jedem
Verfahren lediglich der auf den entsprechenden Beigeladenen entfallene Teil der nacherhobenen Beiträge gegenständlich.