Die Klägerin wendet sich gegen die teilweise Aufhebung und Rückforderung eines Lohnkostenzuschusses nach dem sog. Hamburger Modell.

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, das unter anderem allgemeine Reinigungsarbeiten, Weinhandel sowie Weinanbau betreibt. Mitte Juli 2016 beantragte die Klägerin beim Beklagten eine Beschäftigungsförderung nach dem Hamburger Modell für die Einstellung des Arbeitnehmers N., dem am 4. Juli 2016 vom Beklagten ein Eingliederungsscheck erteilt worden war. In dem Antrag waren als Beschäftigungsbeginn der 1. September 2016 angegeben, die Wochenarbeitszeit mit 40 Stunden beziffert und in dem Feld „Bruttoarbeitsentgelt pro Monat ohne Zuschuss“ „1.530,- Euro“ eingetragen worden.

Am 25. Juli 2016 schloss die Klägerin mit Herrn N. einen Arbeitsvertrag, beginnend zum 1. September 2016. Vereinbart war eine Tätigkeit als Reinigungskraft/Weinbauarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einem Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 1.530,- Euro monatlich. Die Klägerin übersandte dem Beklagten neben dem Arbeitsvertrag eine Meldebescheinigung zur Sozialversicherung, nach der Herr N. bereits zum 1. Dezember 2014 als geringfügig Beschäftigter angemeldet worden war. Sie übersandte ferner eine Anmeldung als sozialversicherungspflichtig Beschäftigter zum 1. September 2016.

Mit Bescheid vom 19. September 2016 bewilligte der Beklagte der Klägerin den begehrten Lohnkostenzuschuss nach dem Hamburger Modell für die Zeit vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2017 in Höhe von monatlich 730,- Euro, wovon je 365,- Euro dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zustünden. In dem Bescheid hieß es ferner, die dem Arbeitnehmer zustehenden Förderbeträge seien diesem steuer- und sozialversicherungsfrei von der Klägerin auszuzahlen. Der Bewilligungsbescheid erging mit der Auflage, dass die Klägerin die vollständige Auszahlung nach Ablauf des Förderzeitraumes belegen müsse. Hierzu möge sie alle Verdienstbescheinigungen, Gehaltsabrechnungen, Barzahlungsquittungen und Auszahlungsnachweise einreichen. Es werde vorsorglich darauf hingewiesen, dass bei Nichteinhaltung dieser Auflage eine vollständige Aufhebung und Erstattung sowohl des Arbeitgeber- als auch des Arbeitnehmeranteils erfolgen könne. Herr N. erhielt von der Beklagten ein Informationsschreiben bezüglich der Bewilligung des Lohnkostenzuschusses und der Auszahlungsmodalitäten.

Nachdem die Förderung ausgelaufen war, übersandte die Klägerin dem Beklagten zunächst keine Nachweise über die Auszahlung des Arbeitnehmeranteils der Förderung. Mit Schreiben vom 27. November 2017 erinnerte der Beklagte die Klägerin an diesen Nachweis und bat um Übersendung einer entsprechenden Erklärung sowie aller Verdienstbescheinigungen, Gehaltsabrechnungen und Barzahlungsquittungen für den gesamten Förderzeitraum. Am 12. Dezember ging beim Beklagten das vom Geschäftsführer der Klägerin und Herrn N. unterschriebene Formblatt „Erklärung zur Gewährung von Zuschüssen nach Ablauf des Förderzeitraums“ ein, in dem bestätigt wurde, dass das Arbeitsverhältnis über den 31. August 2017 hinaus ungekündigt fortbestehe und dass Lohnkostenzuschüsse von monatlich 730,- Euro für den gesamten Zeitraum erhalten worden seien. Zugleich teilte die Klägerin mit, das regelmäßige Arbeitsentgelt sei nicht durchgängig gezahlt worden wegen einer längeren Krankheit.

Der Beklagte bat die Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 um Übersendung aller Gehaltsabrechnungen für den Förderzeitraum und um Mitteilung des Zeitraums, in dem Krankengeld bezogen wurde, sowie ggf. um Mitteilung von weiteren Zeiträumen ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt. Nachdem keine Antwort eingegangen war, erinnerte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2018. Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 übersandte die A. GmbH, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, für die Klägerin die Lohnabrechnungen des Herrn N. für die Monate September 2016 bis August 2017 und teilte mit, dass Herr N. ab dem 21. September 2017 Krankengeld bezogen habe. In den Lohnbescheinigungen ist ein „Festbezug Lohn/Gehalt“ in Höhe von 1.165,- brutto angegeben, daneben ein Betrag in Höhe von 365,- Euro als „Förd. HH Modell SV frei“. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge wurden auf der Grundlage eines Einkommens von 1.165,- Euro berechnet. Lediglich im Monat August 2017 war der Festbezug Lohn/Gehalt mit 1.530,- Euro ausgewiesen und Steuern und Sozialversicherungsbeiträge auf dieser Grundlage berechnet worden. In den Monaten September 2016 bis Dezember 2016 wiesen die Lohnabrechnungen einen Auszahlungsbetrag von 1.262,30 Euro aus, in den Monaten Januar 2017 bis Juli 2017 einen Auszahlungsbetrag von 1.264,30 Euro.

Mit Schreiben vom 12. Februar 2018 hörte der Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigten Aufhebung der Leistungsbewilligung an. Zur Begründung hieß es, der Lohnkostenzuschuss nach dem Hamburger Modell sei auf den Verdienstbescheinigungen fälschlich zum Festgehalt hinzugerechnet worden. Ausgehend von 1.165,- Euro und einer 40 Stunden Woche errechne sich ein Stundenlohn von 6,72 Euro, der unterhalb des Mindestlohnes liege und daher nicht förderfähig sei. Es sei eine Überzahlung in Höhe von 8.030,- Euro eingetreten.

Die A. GmbH teilte daraufhin dem Beklagten mit, Herr N. habe in der Zeit von September 2016 bis August 2017 zusätzlich zu dem auf den Gehaltsabrechnungen angegebenen Beträgen monatlich 365,- Euro in bar erhalten. Dieser Betrag sei nicht in der Gehaltsabrechnung angegeben worden, da dieser steuer- und sozialversicherungsfrei sei. Der Mindestlohn sei ohne Berücksichtigung des Lohnkostenzuschusses an den Arbeitnehmer ausgezahlt worden. Beigefügt war eine schriftliche Erklärung von Herrn N., in der er bestätigte, den Zuschuss nach dem Hamburger Modell auf seinen Wunsch monatlich in bar erhalten zu haben. Ferner wurden Quittungen für die Monate September 2016 bis September 2017 zur Akte gereicht. Auf diesen bestätigte Herr N. mit seiner Unterschrift, dass er jeweils 365,- Euro als Lohnzusatz in bar erhalten habe.

Mit Bescheid vom 19. März 2018 hob der Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 19. September 2016 teilweise auf. Zur Begründung führte er aus, der Lohnkostenzuschuss nach dem Hamburger Modell sei zum Brutto-Festgehalt dazu gerechnet worden. Er müsse jedoch immer separat betrachtet werden, weshalb der Stundenlohn auf Grundlage des gezahlten Bruttogehalts von 1.165,- Euro berechnet werden müsse. Daraus ergebe sich ein Stundenlohn in Höhe von 6,72 Euro, der nicht dem gesetzlichen Mindestlohn entspreche. Somit seien die Monate September 2016 bis Juli 2017 nicht förderfähig. Die Aufhebung sei angemessen. Es seien keine besonderen Umstände ersichtlich gewesen, die eine andere Entscheidung hätten begründen können. Es seien daher Lohnkostenzuschüsse in Höhe von 8.030,- Euro zu viel gezahlt worden. Die Entscheidung beruhe auf § 48 Abs. 1 und § 50 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X).

Der Beklagte übersandte den an die Klägerin gerichteten Aufhebungs- und Erstattungsbescheid Herrn N. zur Kenntnis mit dem Hinweis, dass die Forderung in Höhe von 8.030,- Euro allein gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werde. Zugleich erließ der Beklagte ebenfalls am 19. März 2018 einen Aufhebungsbescheid auch an Herrn N., mit dem der Bewilligungsbescheid vom 19. September 2016 für die Monate September 2016 bis Juli 2017 auch gegenüber diesem aufgehoben wurde. Eine Erstattungsforderung wurde nicht geltend gemacht.

Die Klägerin erhob Widerspruch gegen den Bescheid vom 19. März 2018, ohne diesen näher zu begründen. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2018 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führt er aus, der Bescheid vom 19. September 2016 sei nach § 48 Abs. 1 Nr. 4 SGB X teilweise für die Zeit vom 1. September 2016 bis zum 31. Juli 2017 aufzuheben gewesen. Maßgeblich für die Berechnung des Stundenlohns sei das monatliche Bruttogehalt ohne den gewährten Lohnkostenzuschuss. Ausgehend davon ergebe sich hier ein Stundenlohn in Höhe von 6,72 Euro, was nicht dem gesetzlichen Mindestlohn entspreche und deshalb nicht förderungsfähig sei. Der Klägerin seien die Förderverbindungen bekannt gewesen, da sie auf der Rückseite des Förderantrags abgedruckt seien. Die gewährten Leistungen in Höhe von 8.030,- Euro seien gem. § 50 SGB X zu erstatten.

Hiergegen hat die Klägerin am 27. Juli 2018 Klage zum Sozialgericht Hamburg erhoben. Sie hat vorgetragen, ausweislich des Arbeitsvertrages erhalte Herr N. eine Bruttovergütung von 1.530,- Euro, die den Mindestlohn sogar geringfügig übersteige. In der Bewilligung des Lohnkostenzuschusses finde sich die Auflage, den Arbeitnehmeranteil steuer- und sozialversicherungsfrei auszuzahlen. Dies habe die Klägerin getan und entsprechend abgerechnet. Auf Nachfrage des Sozialgerichts hat die Klägerin erklärt, sie habe die A. GmbH mit der Erstellung der Lohnabrechnungen beauftragt. Die Lohnabrechnungen wiesen einen Gesamtbruttobetrag in Höhe von 1.530,- Euro aus. Zusätzlich habe die Klägerin 365,- Euro monatlich bar an Herrn N. gegen entsprechende Quittierung ausgezahlt. Die Klägerin sei von der A. GmbH nicht darüber beraten worden, dass der Bruttolohn gemäß Arbeitsvertrag in Höhe von 1.530,- Euro zuzüglich des steuer- und sozialversicherungsfreien Arbeitnehmeranteils auf der Lohnabrechnung ausgewiesen werden müsse. Zwischenzeitlich seien die Lohnabrechnungen korrigiert worden, für das Jahr 2017 könne dies jedoch programmseitig nicht durch eine Neuabrechnung durchgeführt werden, da das Programm nur eine Änderung bis 2018 zulasse. Es sei deshalb versucht worden, über die Deutsche Rentenversicherung Nord (DRV Nord) Korrekturabrechnungen für 2017 vornehmen zu lassen, allerdings ohne Erfolg.

Nachdem der Bescheid vom 19. September 2016 aufgehoben worden war, hat die DRV Nord im Rahmen eines Betriebsprüfungsverfahrens von der Klägerin die Nachzahlung von Pflichtbeiträgen zur Sozialversicherung sowie Umlagen gefordert. Beiträge und Umlagen seien nicht lediglich auf 1.165,- Euro, sondern auf 1.530,- Euro zu zahlen. Die Klägerin hat Widerspruch erhoben und Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Der Eilantrag blieb erfolglos (Beschluss vom 14.2.2019 zum Az S 15 BA 3/19 ER). Der Widerspruch der Klägerin wurde zurückgewiesen, hiergegen hat sie Klage erhoben (S 15 BA 12/19). Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Mit Beschluss vom 1. April 2019 hat das Sozialgericht die DRV Nord nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beigeladen. Das Sozialgericht hat die Klage nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 25. Oktober 2019 abgewiesen. Es hat dargelegt, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Aufhebung sei § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 4 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 2 Nr. 3 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und § 330 Abs. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Vorliegend sei eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen eingetreten, da das Arbeitsverhältnis so, wie es tatsächlich abgerechnet wurde, nicht förderfähig gewesen sei. Der Lohnkostenzuschuss sei unter der Maßgabe bewilligt worden, dass der Bruttolohn monatlich 1.530,- Euro betrage. Nach den Lohnbescheinigungen habe er tatsächlich aber nur 1.165,- Euro betragen. Nach dem Arbeitsvertrag sei die Klägerin verpflichtet gewesen, einen Lohn in Höhe von 1.530,- Euro zu zahlen. Dabei sei der Arbeitnehmeranteil des Lohnkostenzuschusses nicht vom Bruttolohn abzuziehen, sondern zusätzlich zu dem vollen Bruttolohn zu zahlen. Die Klägerin könne nicht damit gehört werden, dass sie die Differenz zwischen den in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen und dem vereinbarten Bruttolohn bar ausgezahlt habe. Es bestünden erhebliche Zweifel am Wahrheitsgehalt dieses Vortrags. Die Barzahlungsquittungen seien nicht sofort, sondern erst nach der Anhörung zur Aufhebung vorgelegt worden. Zudem habe Herr N. mit den Quittungen bestätigt, dass ihm der Zuschuss nach dem Hamburger Modell monatlich bar ausgezahlt worden sei. Der Zuschuss sei jedoch in der Lohnabrechnung aufgeführt und ausweislich dieser an Herrn N. überwiesen worden. Daher sei nicht der Zuschuss nach dem Hamburger Modell bar ausgezahlt worden, sondern die Differenz zum vereinbarten Bruttolohn, die auf der Lohnabrechnung nicht erscheine. Trotz Aufforderung des Gerichts habe die Klägerin nicht erklären können, warum Teile des Bruttolohns in bar ausgezahlt wurden, zumal dies auch nicht den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag entspreche. Noch mit der Klagebegründung habe die Klägerin ferner vorgetragen, nur der Festbezug in Höhe von 1.165,- Euro unterliege der Steuer- und Sozialversicherungspflicht, während die Förderung steuer- und sozialversicherungsfrei sei. Das bedeute aber, dass nach der Vorstellung der Klägerin nur ein Festbezug, d.h. ein Bruttoarbeitsentgelt, in Höhe von 1.165,- Euro an Herrn N. ausgezahlt worden sei. Außerdem falle auf, dass Barauszahlungsquittungen für die Zeit von September 2016 bis September 2017 eingereicht worden seien. Für den Monat September 2017 sei jedoch gar kein Zuschuss nach dem Hamburger Modell mehr bewilligt worden. Für das Gericht spräche daher vieles dafür, dass es tatsächlich zu keinerlei Barzahlungen an Herrn N. gekommen sei. Träfe dies zu, so sei die Förderfähigkeit des Arbeitsverhältnisses wegen Unterschreitung der Mindestlohngrenze entfallen. Sollte die Klägerin hingegen tatsächlich Teile des Bruttoarbeitsentgelts in bar ausgezahlt haben, ergebe sich nichts anderes, denn die Förderung setze voraus, dass der vereinbarte Bruttolohn bezüglich Steuer und Sozialversicherungsabgaben ordnungsgemäß abgerechnet werde. Eine Barzahlung ohne Berücksichtigung von Steuern und Abgaben stelle keine ordnungsgemäße Abrechnung dar. Der Wegfall der Förderfähigkeit stelle eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen dar, die den Beklagten zur Aufhebung der Bewilligung berechtige. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Aufhebung lägen vor. Die Nichtzahlung des vereinbarten Arbeitslohnes bzw. die nicht ordnungsgemäße Abrechnung hätte von der Klägerin mitgeteilt werden müssen. Die Rückforderung finde ihre Rechtsgrundlage in § 50 SGB X.

Das Urteil wurde der Bevollmächtigten der Klägerin am 11. November 2019 zugestellt. Am 4. Dezember 2019 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, das Sozialgericht habe seine Zweifel an der Barauszahlung nicht weiter überprüft. In der mündlichen Verhandlung sei seitens der Klägerin angeregt worden, Herrn N. als Zeugen zu vernehmen, dem sei das Gericht nicht nachgekommen. Die Klägerin hat Auszüge ihres Geschäftskontos vorgelegt. Daraus geht hervor, dass Herrn N. für September 2016 ein Betrag von 1.262,30 Euro überwiesen wurde, ebenso für die Monate Oktober und November 2016. Für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017 ist auf den Kontoauszügen nur eine Sammelüberweisung („Sepa-Überweisungsdatei“) für den Lohn an mehrere Mitarbeiter ausgewiesen. Für März bis Juli 2017 wurden monatlich 1.264,30 an Herrn N. überwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 25. Oktober 2019 sowie den Bescheid vom 19. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2018 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Sozialgericht hatte sein Urteil vom 25. Oktober 2019 an die Staatsanwaltschaft übersandt, die ein Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen des Verdachts eines Betrugs einleitete. Das Verfahren wurde im März 2021 gem. § 153a Abs. 1 Strafprozessordnung eingestellt, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin 500,- Euro zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung gezahlt hatte.

Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts hat der Senat die Verwaltungsakte des Beklagten, die Akte der Staatsanwaltschaft sowie die Akten der Verfahren S 15 BA 3/19 ER und S 15 BA 12/19 beigezogen. Auf schriftliche Anfrage des Senats hat Herr N. mitgeteilt, dass er die Lohnzahlungen auf sein Konto überwiesen erhalten habe, die Kontoauszüge seien nicht mehr vorhanden. Außerdem habe er den Lohnzuschuss bar ausgezahlt erhalten.

Auf Anfrage des Senats haben sich Klägerin, Beklagter und Beigeladene mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin einverstanden erklärt.

In der mündlichen Verhandlung am 30. April 2021 hat der Senat den Geschäftsführer der Klägerin informatorisch befragt und Herrn N. als Zeugen vernommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.