Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die vom Beklagten vorgenommene Kürzung der Pflegezulage zu Recht erfolgt ist.

Die Kläger sind die Eltern der 1967 geborenen B. Dr. (B.), die infolge einer 1968 erhaltenen Pockenschutzimpfung einen dauerhaften Gesundheitsschaden in Form einer geistigen Behinderung erlitt und 2008 verstarb.

Sie befand sich vom 04.09.1989 bis zum 03.12.1989 in einem Eingangsverfahren zur Aufnahme in den Förder- und Betreuungsbereich der W. Werkstätten der Diakonie St.. Dipl.-Sozialarbeiterin Sch.-St. führte in ihrem über dieses Verfahren erstellten Bericht vom 16.11.1989 unter anderem aus, im lebenspraktischen Bereich sei B. auf die Hilfe der Werkstatterzieher angewiesen. Beim Laufen müsse sie geführt werden, da sie beim Treppensteigen und bei Unebenheiten sehr schnell hinfalle. Das Mittagessen werde von den Erziehern rationiert, da sie sonst maßlos viel essen würde. Auch müsse man ihr die Medikamente geben. B. sei nicht verkehrssicher und daher auf den Fahrdienst der Werkstatt angewiesen. Das Arbeitsverhalten von B. sei stark stimmungsabhängig. Sie habe nur ein geringes Arbeitsverständnis. In der passiven Phase sei sie zu keiner Arbeitsleistung bereit. In der aktiven Phase sei sie motiviert und kurzzeitig bereit, auf Zureden und bei genauer Anleitung durch die Werkstatterzieher einfache Arbeiten durchzuführen. Fehle ihr die Aufmerksamkeit des Erziehers, arbeite sie fast immer nur kurzzeitig fehlerhaft weiter. Aufgrund feinmotorischer Störungen könne B. nur einfachste Arbeiten mit bestimmten Hilfsmitteln ausführen. Weder Arbeitsdauer noch Konzentrationsfähigkeit hätten während des Eingangsverfahrens gefördert werden können. Es sei davon auszugehen, dass B. das Ziel der Arbeitstrainingsmaßnahme nicht erreichen werde, so dass sie in die Förder- und Betreuungsgruppe aufzunehmen sei. B. wurde sodann ab 04.12.1989 in die Förder- und Betreuungsgruppe der W. Werkstätten der Diakonie St. aufgenommen. Dipl.-Sozialarbeiterin Sch.-St. führte in ihrem Bericht vom 29.11.1990 aus, B. sei nach wie vor im lebenspraktischen Bereich auf die Hilfe der Erzieher angewiesen. Ihr Arbeitsverhalten sei weiterhin stimmungsabhängig. In der passiven Phase, in der sie total in sich gekehrt und nicht ansprechbar sei und die in letzter Zeit immer häufiger auftrete, sei sie zum Arbeiten nicht zu motivieren. Sie bleibe in diesen Phasen häufig zu Hause und liege im Bett. In der Werkstatt ziehe sie sich in den Ruheraum zurück. Sie könne nur in der aktiven Phase von den Erziehern zum Mitarbeiten motiviert werden. Hierfür sei jedoch die intensive Zuwendung eines Erziehers sowie ständiges Zureden und genaue Anleitung erforderlich. Dipl.-Sozialpädagogin E. führte in ihrem Bericht vom 05.11.1992 aus, in Bezug auf das Arbeits- und Sozialverhalten von B. hätten sich keine wesentlichen Veränderungen ergeben.

Das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung hat zur Frage der Übernahme der Werkstattkosten gemäß § 27d Abs. 1 Nr. 6 Bundesversorgungsgesetz (BVG) bei nicht nur vorübergehender Heimpflege gemäß § 35 Abs. 6 Satz 1 BVG das Rundschreiben vom 07.11.1995 - VI 1-53064/VI 2-52764 erlassen. Danach könnten die Ansprüche auf Pflegezulage und Eingliederungshilfe wegen der unterschiedlichen Zielsetzung der Anspruchsgrundlagen in § 35 BVG und § 27d Abs. 1 Nr. 6 BVG unabhängig und ohne gegenseitige Anrechnung nebeneinander bestehen. Die Kosten, die durch die Beschäftigung eines Pflegezulageempfängers in einer Werkstatt für Behinderte entstünden, seien nicht nach § 35 Abs. 6 Satz 1 BVG zu übernehmen. Vielmehr folge aus dem beruflichen und sozialen Rehabilitationsziel der Beschäftigung eines im Sinne des § 54 Abs. 3 Schwerbehindertengesetz werkstattfähigen Beschädigten in einer Werkstatt für Behinderte bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen, dass Anspruchsgrundlage für die Übernahme der Werkstattkosten grundsätzlich § 27d Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 BVG in Verbindung mit Abschnitt 3 Unterabschnitt 7 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) sei. Für die Beurteilung der Werkstattfähigkeit des Beschädigten solle in der Regel der Stellungnahme des Fachausschusses nach § 2 Werkstättenverordnung gefolgt werden. Werde ein werkstattfähiger Beschädigter in einem der Werkstatt angegliederten Wohnraum für Behinderte untergebracht, diene dies in erster Linie der werkstattnahen Unterbringung und nicht, wenn er pflegebedürftig sei, der Sicherstellung der Pflege, so dass auch die Unterbringungskosten insoweit im Rahmen des § 27d Abs. 1 Nr. 6 BVG zu übernehmen seien. In diesem Zusammenhang anfallende Pflegekosten seien entweder aus der Pauschale nach § 35 Abs. 1 BVG oder aus der nach § 35 Abs. 2 BVG erhöhten Pflegezulage zu bestreiten. Dementsprechend komme die Möglichkeit einer vollständigen Kostenübernahme nach § 35 Abs. 6 Satz 1 BVG nur in den Fällen der Pflege und der Betreuung (insbesondere im Sinne einer Beschäftigungstherapie) in Tagesförderstätten in Betracht, in denen der Beschädigte nicht werkstattfähig sei und auch eine soziale Rehabilitation ausscheide.

In Ausführung des nach umfangreicher medizinischer Ermittlung ergangenen Urteils des Sozialgerichts Stuttgart vom 20.08.1996 (S 1 V 247/92) und nach aufgrund weiterer Sachverhaltsermittlung durch das Landessozialgericht Baden-Württemberg erfolgter Berufungsrücknahme (L 8 V 2913/96) stellte der Beklagte mit Bescheid vom 09.02.1998 als Impfschaden eine geistige Behinderung und Epilepsie fest und bewilligte Beschädigtenversorgung nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 100 vom Hundert (v. H.) ab 01.07.1989. Ferner bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 09.06.1998 in der Gestalt des Bescheides vom 26.06.1998 Grundrente nach einer MdE um 100 v. H., Schwerstbeschädigtenzulage nach Stufe IV, Pflegezulage nach Stufe III sowie einen Pauschbetrag für Kleider- oder Wäscheverschleiß ab 01.07.1989 und mit Bescheid vom 07.10.1998 Ausgleichsrente sowie Berufsschadensausgleich ab 01.07.1989 (Antragsmonat) in Höhe von 1.158,- DM monatlich.

Mit Schreiben vom 14.01.1999 beantragte das Landratsamt Rems-Murr-Kreis - Kreissozialamt - beim Beklagten die Übernahme der Betreuungskosten ab 04.12.1989 und machte einen Erstattungsanspruch für die von 1989 bis 1998 getätigten Aufwendungen geltend. Mit Schreiben vom 01.03.1999 nahm das Versorgungsamt Stuttgart eine Abrechnung der Nachzahlung aus dem Bescheid vom 07.10.1998 vor und wies unter anderem auf den Gesetzestext des § 35 Abs. 2 Satz 2 BVG hin. Mit Bescheid vom 18.03.1999 erklärte sich der Landeswohlfahrtsverband Württemberg-Hohenzollern - Hauptfürsorgestelle - im Rahmen der Kriegsopferfürsorge gegenüber B. bereit, die Kosten der teilstationären Unterbringung von B. in der Förder- und Betreuungsgruppe der W. Werkstätten der Diakonie St. zum jeweils gültigen Pflegesatz rückwirkend ab 01.10.1998 zu übernehmen. In seiner internen Anweisung vom 10.06.1999 führte das Landesversorgungsamt aus, die vom Landratsamt Rems-Murr-Kreis - Kreissozialamt - angestrebte Kostenübernahme könne nur durch Erhöhung der Pflegezulage nach § 35 Abs. 2 BVG erfolgen. Dies habe zur Folge, dass B. die Hälfte der ihr gewährten Pflegepauschale zur Kostendeckung einzusetzen habe. Es führte zur Begründung aus, das zu dauernder Heimpflege nach § 35 Abs. 6 BVG ergangene Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 sei auch auf teilstationäre Unterbringung in einer Behinderteneinrichtung nach § 35 Abs. 2 BVG anzuwenden. Es sei nicht verständlich und nicht nachvollziehbar, weshalb der Landeswohlfahrtsverband Württemberg-Hohenzollern - Hauptfürsorgestelle - bereit sei, ab 01.10.1998 die Betreuungskosten der nicht-werkstattfähigen B. zu tragen. Mit Schreiben vom 02.08.1999 erklärte der Beklagte gegenüber der Diakonie St. die Übernahme der Betreuungskosten ab 01.09.1999. Mit Schreiben vom 02.08.1999 entsprach der Beklagte dem vom Landratsamt Rems-Murr-Kreis - Kreissozialamt - geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Betreuungskosten für die Zeit vom 01.11.1995 bis zum 30.09.1998.

Mit Schreiben vom 03.08.1999 (Bl. 276 Bd. II V-Akte) führte der Beklagte gegenüber B. aus, die angefallenen Kosten für die Beschäftigung von B. im Förder- und Betreuungsbereich der W. Werkstätten würden ab 01.11.1995 übernommen. Dies habe zur Folge, dass sich B. bis zur Hälfte der pauschalen Pflegezulage an den anfallenden Kosten beteiligen müsse. Daher werde die bisher gezahlte Pflegezulage gekürzt. Eine Rechtsmittelbelehrung war nicht beigefügt. Sodann stellte der Beklagte mit Anpassungsbescheid vom 13.08.1999 auf Grundlage der 8. Kriegsopferversorgungs-Anpassungsverordnung (8. KOV-AnpV) die Versorgungsbezüge, insbesondere die nach § 35 Abs. 2 BVG gekürzte Pflegezulage, mit Wirkung ab 01.07.1999 neu fest.

Mit Schreiben vom 20.10.1999 beantragte der Landeswohlfahrtsverband Württemberg-Hohenzollern - Hauptfürsorgestelle - beim Beklagten die Übernahme der Betreuungskosten ab 01.10.1998 und machte einen Erstattungsanspruch geltend. Mit Schreiben vom 21.01.2000 entsprach der Beklagte dem vom Landeswohlfahrtsverband Württemberg-Hohenzollern - Hauptfürsorgestelle - geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Betreuungskosten für die Zeit vom 01.10.1998 bis zum 31.08.1999. Mit Schreiben vom 14.03.2000 teilte der Landeswohlfahrtsverband Württemberg-Hohenzollern der B. mit, da der Beklagte nunmehr die Teilnahme an der Förderungs- und Betreuungsgruppe der W. Werkstätten der Diakonie St. rückwirkend zum 01.09.1999 übernehme, werde die mit Kostenzusage vom 18.03.1999 übernommene Kostenübernahme zum 31.08.1999 eingestellt.

Im Rahmen eines Neufeststellungsverfahrens führte der Chirurg Dr. B. in seinem Gutachten vom 22.08.2005 aus, B. bedürfe für sämtliche Verrichtungen des täglichen Lebens fremder Hilfe. Zu irgendwelchen selbstständigen Verrichtungen sei sie praktisch nicht mehr in der Lage. Sie benötige fremde Hilfe beim Aufstehen und Zubettgehen, An- und Auskleiden sowie Waschen und bei der Intimpflege, Zahnpflege sowie Benutzung der Toilette. Gehen sei nur unter tatkräftiger Unterstützung und Führung möglich. Beim Essen werde der von den Eltern gefüllte Löffel unter Anleitung von B. zum Mund geführt, gegebenenfalls sei Zufüttern erforderlich. Die als Schädigungsfolge anerkannte geistige Behinderung mit Verhaltensstörung, psychomotorischer Antriebsstörung und linksbetonter Spastik bestehe weiterhin. Auf Grundlage dieses Gutachtens bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 10.10.2005 Pflegezulage nach Stufe IV ab 01.07.2005. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10.04.2006 zurück.

Am 10.11.2006 wurde für B. die Gewährung der vollen Pflegezulage zum frühestmöglichen Zeitpunkt, insbesondere auch rückwirkend, beantragt. Das Schreiben vom 03.08.1999 sei nicht in Form eines Bescheides ergangen, obwohl es um die Kürzung einer Leistung gehe. Zur Begründung wurde weiter ausgeführt, das zwischen ihr und der Werkstatt bestehende Vertragsverhältnis sei kein Arbeitsvertrag. Die Betreuung in der Werkstatt stelle sich als soziale Eingliederungshilfe und nicht als fremde Hilfe von Dritten im Rahmen eines Arbeitsvertrages nach § 35 Abs. 2 BVG dar. Hinzu komme, dass § 35 Abs. 2 BVG voraussetze, dass die Hilfe des Dritten im Haushalt des Geschädigten geleistet werde. Eine Beteiligung an den anfallenden Kosten bis zur Hälfte der pauschalen Pflegezulage sei daher rechtswidrig, da ein Fall des § 35 Abs. 2 BVG nicht vorliege. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Weisung irgendeines Ministeriums oder Amtes keine Rechtsgrundlage für die Versagung der halben Pflegezulage sei. In § 35 Abs. 2 BVG sei abschließend geregelt, in welchen Fällen dem Geschädigten der Verbleib der Pflegezulage in Höhe von nur 50 % zuzumuten sei. Weitere von der Exekutive angeordnete Fälle gebe es nicht. Ferner wurde darauf hingewiesen, während die Pflegezulage streng auf den gegenwärtigen Zustand des Beschädigten bezogen sei, die Hilflosigkeit unverändert lasse und lediglich ihre Folgen ausgleiche, also bewahrenden Charakter zeige, diene die Eingliederungshilfe für Behinderte einem anderen Zweck, nämlich einer Besserung des gegenwärtigen Zustandes des Behinderten selbst für die Zukunft. Damit erwiesen sich die mit den beiden in Rede stehenden Leistungen verfolgten Zwecke nicht einmal als teilweise identisch. Häusliche Pflege nach § 35 BVG und Maßnahmen der sozialen Eingliederung schlössen einander nicht aus, sondern ergänzten sich. Der grundverschiedene Zweck beider Leistungen verbiete die Anrechnung von Leistungen der Pflege nach § 35 BVG auf Leistungen der sozialen Eingliederungshilfe. Hinzu komme, dass B. beispielsweise im Jahr 2005 an 221 Tagen nicht in der Werkstatt gewesen sei. In dieser Zeit sei die Pflege vollumfänglich von den Eltern geleistet worden. Dennoch sei auch für diese Fehltage die Pflegezulage um 50 % gekürzt worden. Schon daraus sei ersichtlich, dass die Betreuung von B. in der Werkstatt nichts mit den Leistungen der häuslichen Pflege zu tun habe. Andernfalls wäre der Beklagte verpflichtet, die Pflegezulage entsprechend der Anwesenheit von B. in der Werkstatt zu verrechnen. Bei der vom Beklagten vorgenommenen pauschalen Kürzung werde nämlich die Pflegezulage für Leistungen in Anspruch genommen, die die Werkstatt nicht erbringe und im Gegensatz dazu erhalte B. für die Zeit, in der sie der häuslichen Pflege bedürfe, die Pflegezulage nicht.

Mit Bescheid vom 11.07.2007 lehnte der Beklagte den als Antrag auf Rücknahme des Bescheides vom 03.08.1999 nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ausgelegten Antrag vom 10.11.2006 ab. Er führte zur Begründung aus, besuche der Beschädigte tagsüber die Tagesstätte/Tagesförderstätte eines Behindertenzentrums und werde er dort beschäftigungstherapeutisch betreut (wenn also nicht die Erlangung wirtschaftlich verwertbarer Arbeitskraft im Vordergrund stehe), so seien nach geltender Rechtslage in Anlehnung an das Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 die Kosten der Pflege - Betreuungskosten - aus der pauschalen Pflegezulage nach § 35 Abs. 1 BVG und der nach § 35 Abs. 2 BVG erhöhten Pflegezulage zu bestreiten. Da B. mit ihren Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebe, sei die Pflegezulage nach § 35 Abs. 2 Satz 2 BVG aber so zu erhöhen, dass nur ein Viertel der aufzuwendenden angemessenen Kosten aus der pauschalen Pflegezulage zu zahlen sei und mindestens die Hälfte der pauschalen Pflegezulage verbleibe. Auf entsprechende Weisung des Landesversorgungsamtes würden die Kosten der Werkstattunterbringung ab 01.11.1995 in korrekter Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung vom Beklagten getragen. Dies sei mit Schreiben vom 03.08.1999 bescheidmäßig so festgestellt worden.

Hiergegen wurde für B. am 10.08.2007 Widerspruch eingelegt. Es wurde zur Begründung ausgeführt, das Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 stelle keine vorliegend anwendbare Rechtsgrundlage für eine Kürzung der Pflegezulage dar. Voraussetzung für die Anwendung dieses Rundschreibens sei, dass ein werkstattfähiger Beschädigter in einem der Werkstatt angegliederten Wohnheim für Behinderte untergebracht werde. Ferner heiße es, dass in diesem Zusammenhang anfallende Pflegekosten aus der Pflegezulage zu bestreiten seien. Gemeint seien die Pflegekosten, die vom Personal des Wohnheims im Rahmen der Wohnheimpflege erbracht würden. Vorliegend sei B. jedoch nicht in einem werkstattnahen Wohnheim untergebracht. B. befinde sich tagsüber für einige Stunden in der Behindertenwerkstatt. Die Pflege selbst, die strikt von dem Aufenthalt in der Behindertenwerkstatt zu trennen sei, erfolge bisher unentgeltlich ausschließlich im häuslichen Bereich durch die Eltern von B. Die Unterbringung in der Tagesstätte einer Behindertenwerkstatt sei eine Maßnahme der Eingliederungshilfe, deren Zweck es sei, eine Besserung des gegenwärtigen Zustandes des Behinderten selbst für die Zukunft beziehungsweise eine Nichtverschlechterung dieses Zustandes zu erreichen. Dass während des Aufenthalts von B. in der Behindertenwerkstatt gegebenenfalls einige Leistungen erbracht werden müssten, die zum Bereich der Pflege gehörten, mache den Aufenthalt in der Werkstatt insgesamt nicht zu einer Leistung, die unter die Regelung des § 35 Abs. 2 BVG subsummiert werden könne. Die Pflegezulage hingegen werde einem Beschädigten gewährt, der infolge seiner Schädigung so hilflos sei, dass er für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang fremder Hilfe dauernd bedürfe. Die unterschiedlichen Zwecke von Eingliederungshilfe und Pflegezulage schlössen eine Verrechnung oder Anrechnung dieser Leistungen gegenseitig aus. Hinzu komme, dass § 35 Abs. 2 Satz 1 BVG schon von seinem Wortlaut her nicht auf den Fall der Werkstattunterbringung anzuwenden sei. Voraussetzung einer Kürzung der pauschalen Pflegezulage sei, dass fremde Hilfe von Dritten aufgrund eines Arbeitsvertrages im Pflegebereich des Beschädigten gewährt werde. Pflegerisch sei nicht die Werkstatt, sondern der häusliche Bereich oder gegebenenfalls ein Wohnheim. Im häuslichen Bereich werde jedoch bis zum jetzigen Zeitpunkt die Pflege von B. unentgeltlich von den Eltern erbracht. Es fehle mithin an der fremden Hilfe von Dritten aufgrund eines Arbeitsvertrages.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31.08.2007 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Durch das Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 sei unter anderem abgeklärt worden, ob die Kosten für die Beschäftigung eines Pflegezulageempfangers in der Tagesförderstätte einer Werkstatt für Behinderte von der Kriegsopferfürsorge oder von der Kriegsopferversorgung zu tragen seien. Hierbei sei klargestellt worden, dass es allein auf die Werkstattfähigkeit des Beschädigten ankommt. Nach Sach- und Aktenlage und unter Berücksichtigung aller zur Verfügung stehenden Befundunterlagen sei B. nicht werkstattfähig. Das diesbezüglich vorausgegangene Eingangsverfahren und die Beschäftigung im Arbeitstrainingsbereich hätten keinen Erfolg gebracht. B. sei sowohl geistig als auch körperlich gravierend eingeschränkt, so dass eine wirtschaftlich orientierte Beschäftigung in einer Behindertenwerkstatt nicht möglich sei. Die Beschäftigung von B. erfolge ausschließlich im Sinne einer Beschäftigungstherapie. Eine solche Förderung erhebe keinen Anspruch auf die Erlangung einer wirtschaftlich verwertbaren Arbeitskraft. Demzufolge sei bei den Unterbringungskosten von Betreuungskosten auszugehen, die im gesetzlichen Rahmen des § 35 Abs. 1 und 2 BVG von der Versorgungsverwaltung zu übernehmen seien. Eine entsprechende Kostenübernahme sei erfolgt. Anzumerken sei, dass die Kriegsopferfürsorge im Falle einer dortigen Kostenübernahme im Rahmen der Eingliederungshilfe Erstattungsansprüche auf die Pflegezulage und auf die vom Einkommen abhängigen Versorgungsbezüge von B. geltend machen könnte. Dies wäre insgesamt letztlich mit einer finanziellen Schlechterstellung von B. verbunden.

Hiergegen ist für B. am 02.10.2007 Klage beim Sozialgericht Stuttgart erhoben und die Auffassung vertreten worden, am 03.08.1999 sei bereits kein Verwaltungsakt ergangen, sondern ein normales Mitteilungsschreiben ohne Rechtsmittelbelehrung oder Verfügungssatz. Es ist zur Begründung ergänzend ausgeführt worden, die Auffassung des Beklagten führe letztlich dazu, dass die nicht-werkstattfähige B. schlechter gestellt werde als werkstattfähige Geschädigte. Letzteren würde die Pflegezulage belassen, weil die für sie anfallenden Kosten als Eingliederungshilfe gezahlt würden. Im Rahmen der Eingliederungshilfe sei nicht zwischen werkstattfähigen und nicht-werkstattfähigen Geschädigten zu unterscheiden. Immer dann, wenn die Unterbringung eines Geschädigten in der Tagesstätte einer Behindertenwerkstatt erfolge, liege eine Leistung der Eingliederungshilfe vor. Der Umfang der in der Werkstatt notwendig zu erbringenden Pflegeleistungen spiele, ganz gleich ob der Geschädigte werkstattfähig sei oder nicht, dabei keine Rolle. Da dem so sei, könne der Beklagte die Frage der Werkstattfähigkeit nicht einfach per Rundschreiben zum entscheidenden Kriterium dafür machen, aus welchen Mitteln die Werkstattunterbringung zu begleichen sei und dass sich der Geschädigte an diesen Kosten zu beteiligen habe. Diese Entscheidung müsse dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Dieser habe aber in § 35 Abs. 2 BVG eine Entscheidung getroffen, die der Praxis des Beklagten diametral entgegenstehe. Wenn eine Kürzung auch für Zeiten erfolge, in denen B. nicht in der Werkstatt gewesen sei, so ergebe sich hieraus, dass dadurch B. Vorhaltekosten der Werkstatt, nicht aber Kosten für Pflege finanziere. Hierzu hat der Beklagte entgegnet, auch die beschäftigungstherapeutische Betreuung der B. sei eine pflegerische Maßnahme im Sinne des § 35 Abs. 2 BVG. Wolle B. dies bestreiten, könne die Unterbringung in der Werkstatt lediglich als private Freizeitveranstaltung gewertet werden, deren Kosten B. in voller Höhe allein zu tragen hätte. Der Umstand, dass B. an vielen Tagen krank zu Hause gewesen sei, ändere nichts an der Tatsache, dass die W. Werkstätten der Diakonie St. monatliche Rechnungen gestellt hätten, die von ihm ausnahmslos bezahlt worden seien.

Das Sozialgericht hat den Sachverhalt mit den Beteiligten am 14.04.2008 erörtert und anschließend mit Urteil vom 24.04.2008 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, bei dem Schreiben des Beklagten vom 03.08.1999 handele es sich um einen Verwaltungsakt, mit dem die Kürzung der Pflegezulage zuletzt geregelt worden sei. Das habe zur Folge, dass keine Prüfung des klägerischen Begehrens von Grund auf zu erfolgen habe, sondern diese sich darauf zu beschränken gehabt habe, wesentliche neue tatsächliche Gesichtspunkte und/oder eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung festzustellen, die eine nachträgliche Abänderung hätten rechtfertigen können. Beides sei indessen nicht der Fall. Über die maßgeblichen Jahre hinweg habe sich vom Ansatz her an der Unterbringung von B. in der Behindertenwerkstatt nichts geändert, wobei es im Übrigen keine ausschlaggebende Rolle spiele, dass bei B. keine Werkstattfähigkeit gegeben sei. Auch im Bereich des Rechtlichen habe sich nichts geändert. Soweit B. sich im Übrigen gegen das Rundschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 wende, möge es hiermit sein Bewenden haben. Ohne dass es eines näheren Eingehens auf die Rechtsqualität derartiger interner Verwaltungsanweisungen bedürfe, so sei immerhin auch bei kritischer Prüfung die darin wiedergegebene Rechtsmeinung vertretbar und könne keinesfalls als grob rechtsirrig bezeichnet werden.

Gegen das am 19.05.2008 zugestellte Urteil des Sozialgerichts ist für B. am 13.06.2008 Berufung eingelegt worden.

Am 14.06.2008 ist B. verstorben. Der Rechtsstreit ist von den Klägern als deren Rechtsnachfolger fortgeführt worden.

Im Rahmen eines Neufeststellungsverfahrens hat das Sozialgericht (S 6 VJ 3183/06) von Amts wegen das Gutachten des Prof. Dr. K., ehemaliger Direktor der Landesklinik N.-K., vom 17.06.2008 und auf eigenes Kostenrisiko nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) des Prof. Dr. H., Direktor der Klinik und Polyklinik für Augenheilkunde am Universitätsklinikum R., vom 13.07.2010 zur Frage der Erblindung als Folgeschaden der Pockenschutz-Erstimpfung eingeholt. Die Klage ist nach der negativen Begutachtung zurückgenommen worden.

Im Hinblick auf das erstinstanzliche Verfahren L 6 VJ 3183/06 ist mit Beschluss vom 12.12.2008 das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden (L 6 VJ 2818/08). Nach Wiederanrufung wird das Verfahren unter dem Aktenzeichen L 6 VJ 3646/10 fortgeführt.

Die Kläger haben zur Begründung der Berufung ausgeführt, bei dem Schreiben des Beklagten vom 03.08.1999 handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um ein formloses Schreiben ohne Rechtsmittelbelehrung. Ferner erübrige die bloße Feststellung des Sozialgerichts, es habe keine Rechtsänderung und keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Thema gegeben, nicht die Prüfung der damaligen Rechtmäßigkeit des mit Schreiben vom 03.08.1999 veranlassten Einbehalts. Die Kläger halten im Übrigen an der bisherigen Argumentation fest und führt ergänzend aus, die Behindertenwerkstatt erbringe keine Pflegeleistungen im Sinne der gesetzlichen Regelungen. Die Teilnahme in der Fördergruppe sei im Hinblick auf die Verwirklichung des Teilhabeanspruchs von B. am gemeinschaftlichen Leben im Wege der Eingliederungshilfe erfolgt. Die Kläger haben ergänzend dargelegt, in allen von ihm recherchierten vergleichbaren Fällen seien die Förderkosten immer als Eingliederungshilfe nach § 27d BVG von der Kriegsopferfürsorge übernommen und die Pflegezulage immer nach § 35 Abs. 1 BVG von der Kriegsopferversorgung geleistet worden.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 24. April 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. August 2007 zu verurteilen, den Bescheid vom 3. August 1999 zurückzunehmen und ungekürzte Pflegezulage ab 1. Januar 2002 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat ausgeführt, das Urteil des Sozialgerichts entspreche der gegebenen Sach- und Rechtslage.

Auf Anfrage des Senats hat der Kommunalverband für Jugend und Soziales Baden-Württemberg (KVJS) unter dem 08.02.2011 ausgeführt, die Kostenübernahme durch die Hauptfürsorgestelle sei schon seit 01.09.1999 eingestellt worden.

Auf weitere Anfrage des Senats haben die Remstalwerkstätten der Diakonie St. im April 2011 unter Vorlage der zugrunde liegenden Akte samt diverser Situationsberichte über B. ausgeführt, es habe sich bei dem Besuch der B. der Förder- und Betreuungsgruppe um eine Maßnahme der Eingliederungshilfe im Sinne des § 27d Abs. 1 Nr. 3 BVG in Verbindung mit § 54 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gehandelt. Eine Werkstatt für behinderte Menschen und der angegliederte Förder- und Betreuungsbereich seien keine Pflegeeinrichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 BVG. Die ureigenste Aufgabe liege in der Eingliederung. In dem beigefügten Bericht zur Eingliederungsplanung ist dargelegt worden, bei B. habe eine schwere geistige Behinderung, eine schwere psychische Beeinträchtigung und Sinnesbehinderung mit seit 2005 sehr eingeschränktem Sichtfeld mit zunehmender Erblindung vorgelegen. Im klinischen Bild hätten sich tagesformabhängig schwere neurologische, psycho-affektive Beeinträchtigungen gezeigt. B. sei auf den Fremdfahrdienst angewiesen gewesen, habe sich jedoch im Gruppenraum und auch im Haus bis 2005 gut orientieren können. Bis zu ihrer fortschreitenden Sehbehinderung, die ab 2005 zur Erblindung geführt habe, habe sie fast keine pflegerische Unterstützung benötigt. Sie sei beispielsweise auch recht selbstständig in der Körperhygiene gewesen. Die Assistenz bei den Mahlzeiten habe sich über den gesamten Zeitraum der Teilnahme in der Einrichtung nur auf das Schöpfen und das Zerkleinern der Speisen beschränkt. B. habe alleine essen können. Auffällig sei auch gewesen, dass B. auch nach zunehmender Sehbeeinträchtigung weiterhin bestrebt gewesen sei, sich eine größtmögliche Selbstständigkeit zu erhalten. Die pflegerischen Assistenzleistungen durch die Gruppenleitung hätten sich im Wesentlichen weiterhin nur auf das Wegräumen von Hindernissen und die Gestaltung des Gruppenraumes, was B. eine Orientierung möglich gemacht habe, auf das Begleiten und Führen außerhalb des Gruppenraumes sowie auf Assistenzleistungen hinsichtlich der Körperhygiene und Unterstützung beim Bekleiden beschränkt. Die Ziele der Förderungen hätten für B. darin bestanden, ihre motorischen Fähigkeiten weiter zu entwickeln, Konzentration und Durchhaltevermögen weiter auszubilden, Sozialkompetenz weiter zu entwickeln, Umgehen mit den psychischen Stimmungsschwankungen zu entwickeln und Mobilität - vor allem nach der Erblindung - zu schulen.

Der Beklagte hat dargelegt, auf Antrag des Kreissozialamts vom 14.01.1999 habe man auf Grundlage des Rundschreibens des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 am 10.06.1999 verfügt, die Werkstattkosten rückwirkend ab 01.11.1995 zu übernehmen. Dem wegen seiner ab 01.10.1998 gewähren. Zahlungen vom Landeswohlfahrtsverband mit Schreiben vom 14.01.1999 geltend gemachten Erstattungsanspruch habe man für die Zeit vom 01.10.1998 bis zum 31.08.1999 entsprochen. Ab 01.09.1999 sei eine Kostenzusage erteilt und seither seien die Werkstattkosten direkt an die Werkstatt gezahlt worden. Im beigefügten Vermerk vom 18.09.2009 ist ausgeführt worden, die Kosten der Werkstatt seien vom Beklagten nach § 35 BVG und nicht von der Hauptfürsorgestelle nach § 27d BVG zu tragen, da B. eindeutig nicht-werkstattfähig gewesen sei und es sich bei den Werkstattkosten um reine Pflege- und Betreuungskosten gehandelt habe. Werde fremde Pflege aufgrund eines Pflegevertrages von Dritten geleistet, sei die pauschale Pflegezulage zur Deckung der angemessenen Pflegekosten in voller Höhe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 BVG einzusetzen, es sei denn die Beschädigte lebe - wie vorliegend - in häuslicher Gemeinschaft mit den Eltern und werde zusätzlich von ihnen gepflegt. Dann greife das familiäre Privileg des § 35 Abs. 2 Satz 2 BVG. Deshalb habe B. die Pflegezulagepauschale nicht in voller Höhe, sondern nur bis maximal zur Hälfte einzusetzen. Bis zum vollen Betrag bleibe die Pauschale dagegen ausnahmsweise nur dann beim Beschädigten, wenn Pflegezulage mindestens nach Stufe V gezahlt werde, was sich aus § 35 Abs. 2 Satz 3 BVG ergebe. Dies sei bei B. nicht der Fall gewesen. Bei den von den Klägern angeführten vergleichbaren Fällen falle auf, dass bis auf zwei Fälle Anspruch auf Pflegezulage nach Stufe V oder VI vorgelegen habe. Ferner sei eine vergleichsweise Lösung der Gestalt, dass für 200 bis 220 Tage im Jahr 2005 die Pauschale voll zur Auszahlung kommen solle, nur denkbar, wenn der Nachweis geführt werden könne, dass im fraglichen Zeitraum Pflege nur von den Eltern geleistet worden sei. Kriterium dafür, ob die Kosten von ihm übernommen würden oder als Eingliederungshilfe von der Kriegsopferfürsorge zu tragen seien, ist nach Ansicht des Beklagten die Werkstattfähigkeit des Probanden. Dies bedeute, dass der Wert der Arbeitsleistung einen wirtschaftlichen Wert darstellen müsse. Vorliegend sei B. eindeutig nicht werkstattfähig gewesen. Vielmehr habe es sich nur um eine Beschäftigungstherapie und sicher nicht um eine Eingliederung in die realen Arbeitsbedingungen gehandelt. Da B. definitiv vom 22.04.2005 bis zum 05.09.2005 nicht in der Werkstatt anwesend, sondern krankheitsbedingt zu Hause gewesen sei, wäre der Beklagte dahingehend vergleichsbereit, für diese Zeit eine pauschale Pflegezulage ungekürzt zu zahlen, weil in diesem Zeitraum B. von ihren Eltern rund um die Uhr allein betreut worden sei.

Im weiteren Verlauf haben die Kläger auf unzutreffende Berechnungen des Beklagten hingewiesen und einen noch offenen Differenzbetrag in Höhe von 33.915,85 DM verlangt.

Auf den Hinweis des Senats, weder in dem Schreiben vom 03.08.1999 noch dem Anpassungsbescheid vom 13.08.1999 könne eine die erfolgte Kürzung rechtfertigende Rücknahme- oder Aufhebungsentscheidung in Bezug auf den mit Bescheid vom 09.06.1998 in der Gestalt des Bescheides vom 26.06.1998 bestandskräftig festgestellten Anspruch auf Pflegezulage gesehen werden, hat der Beklagte ausgeführt, bei dem Schreiben vom 03.08.1999 handele es sich um eine Aufhebungsentscheidung. Auf den Hinweis des Senats, jedenfalls seien aber die Voraussetzungen für eine Rücknahme- oder Aufhebungsentscheidung zweifelhaft, da es an einer Ermessensentscheidung sowie den Vertrauensschutz der B. ausschließende Gründe fehle und eine Rücknahme für die Vergangenheit rechtfertigende Gründe sowie eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen nicht ersichtlich seien, vertritt der Beklagte die Ansicht, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen sei darin zu sehen, dass der Landeswohlfahrtsverband mit Schreiben vom 14.01.1999 einen Erstattungsanspruch geltend gemacht habe, und in den rechtlichen Verhältnissen darin zu sehen, dass aufgrund des Rundschreibens des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 07.11.1995 die Leistungspflicht auf die Versorgungsverwaltung übergegangen sei. Die Verfügung vom 03.08.1999 sei mit förmlichem Bescheid vom 13.08.1999 umgesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten des Beklagten, der beigezogenen Akten des Sozialgerichts (S 1 V 247/92, S 6 VJ 3183/06 und S 6 VJ 7262/07) und des Landessozialgerichts (L 8 V 2913/96 und L 8 VJ 2818/08) sowie der Akten des Senats verwiesen.