Die Klägerin begehrt in der Sache eine höhere Vergütung strahlentherapeutischer Leistungen in den Quartalen III/2005 sowie I/2006 bis IV/2007.

Sie ist eine Tochtergesellschaft der Gesellschaft für L mbH, welche zahlreiche Krankenhausbetriebe in den Landkreisen und betreibt. Die G ist ein Unternehmen der Landkreise, sowie (mit einem Anteil von 3,8 %) der Stadt E.

Die Klägerin betreibt in ihrem Krankenhaus in Eunter anderen ein Strahleninstitut. Der Zulassungsausschuss für Ärzte für das Land Brandenburg bei der Kassenärztlichen Vereinigung Brandenburg erteilte ihr mit Beschluss vom 6. Juli 2005 eine Institutsermächtigung nach § 31 Abs. 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte für folgende Leistungen:

"Auf Überweisung von zugelassenen Ärzten sowie Ärzten in zugelassenen Einrichtungen (...) sowie von ermächtigten Ärzten auf dem Gebiet der Strahlentherapie nach den Gebührennummern 25310, 25210, 25211, 25213, 25214, 25340, 25341, 25321, 35322, 25323, 25342. In diesem Zusammenhang sind die Gebührennummern 01620, 01621, 34360 abrechenbar."

Der Beschluss enthielt den Hinweis, dass Änderungen des einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) grundsätzlich Bestandteil des Beschlusses würden, ohne dass sich der Ermächtigungsumfang dadurch ändere.

Die Ermächtigung wurde mit Beschluss vom 5. September 2007 auch für die Zeit vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2009 ausgesprochen.

Für die streitgegenständlichen Quartale erteilte die Beklagte die folgenden Honorarbescheide:

Grundlage der Honorarverteilung war in den Quarten III/2005 und I/2006 sowie II/2006 der Honorarverteilungsvertrag (HVV) zwischen der Beklagten und den Krankenkassen bzw. deren Verbänden vom 19. Mai 2005, modifiziert durch den Beschluss der Vertreterversammlung vom 17. Februar 2006. Für die Quartale III/2006 bis 4/2007 galt der HVV ab Juli 2006.

Gleichlautend bestimmte jeweils § 8 Abs. 3 HVV:

"Der Teilbereich "Strahlentherapie" ergibt sich aus der auf Leistungen der Strahlentherapie gem. Anlage 3 entfallenden Vergütung. Der Leistungsbedarf der Leistungen gem. Satz 1 wird mit einem Punktwert von 2,5 €-Cent im Primärkassenbereich und von 3,5 €-Cent im Ersatzkassenbereich vergütet."

§ 8 Abs. 4 HVV regelte für den Bereich der Regelleistungsvolumen (RLV) die Vergütung der Punktewerte in Centbeträge.

In § 8 Abs. 5 HVV hieß es:

"Sonstige Leistungen gem. Anlage 3 und Leistungen von fachärztlich tätigen Beteiligten, die nicht den Regelungen des § 10 unterliegen, werden mit einem Punktwert von 3,3 €-Cent vergütet."

In § 10 (fallzahlabhängige RLV) formulierte Abs. 1 Satz 2, dass Leistungen und Leistungsbereiche gemäß Anlage 3 unberücksichtigt blieben.

In Anlage 3 (Leistungen und Leistungsbereiche, die nicht im RLV enthalten sind) sind Leistungen der Strahlentherapie gemäß Kapitel 25 EBM aufgeführt.

Die Klägerin erhob jeweils Widerspruch (siehe obige Tabelle). Der festgesetzte Punktwert für strahlentherapeutische Leistungen sei zu gering und bleibe unter den vom EBM 2000plus vorgegebenen 5,11 Cent.

Die Beklagte wies die Widersprüche jeweils zurück (siehe Tabelle oben). Die Punktwerte seien nach § 8 Abs. 3 HVV ohne Mengenbegrenzung mit 2,5 Cent bzw. 3,5 Cent festgesetzt worden. Damit werde der durchschnittliche (tatsächlich erreichte) Punktwert aller Fachärzte, also deren Leistungen im Regelleistungsvolumen, Leistungen im Restpunktzahlvolumen und den freien sonstigen Leistungen, in keinem Quartal um mehr als 15 % unterschritten. Die Klägerin habe ferner die sonstigen Leistungen gemäß Anlage 3 des HVV gemäß § 8 Abs. 5 HVV mit 3,3 Cent pro Punkt vergütet.

Das Sozialgericht Potsdam (SG) hat die hiergegen erhobenen Klagen (Aktenzeichen des SG siehe oben) verbunden.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klagen vorgetragen, § 8 Abs. 5 HVV verletze den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit, da die Beklagte mit dieser Vergütung vom Prinzip gleichmäßiger Vergütung abgewichen sei, obwohl zwischen den betroffenen Ärzten und Arztgruppen keine Unterschiede bestünden, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigten. Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sowie das aus Artikel 12 Abs. 1 GG folgende Prinzip der leistungsproportionalen Verteilung seien verletzt.

Des Weiteren sei die Strahlentherapie im EBM 2000plus selbst fehlerhaft kalkuliert. Dieser gehe von zu niedrigen tatsächlichen Kosten aus. Die Klägerin hat sich insoweit auf Schreiben ihres Berufsverbandes Deutscher Strahlentherapeuten e. V. berufen.

Auch liege der Punktwert in Brandenburg am unteren Ende im bundesweiten Durchschnitt.

Bundesweite Erhebungen hätten dazu geführt, dass der EBM ab 1. Januar 2008 für strahlentherapeutische Leistungen deutlich höhere Punkte vorsehe. Der Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit nach Maßgabe des Bundessozialgerichts (BSG; Bezugnahme auf Urteil vom 9. November 1998 - B 6 KA 55/97) sei verletzt. Die erforderliche Verteilungsgerechtigkeit werde auch nicht dadurch festgestellt, dass die strahlentherapeutischen Leistungen nicht dem RLV unterlägen. Im besonderen Bereich der Strahlentherapie sei eine Mengenausweitung so gut wie ausgeschlossen, da die Leistungen nur auf Überweisung erbracht werden dürften.

Die Beklagte hat vorgebracht, die Änderungen im EBM zum 1. Januar 2008 seien nicht rückwirkend erfolgt. In den Vergütungsverhandlungen mit den Krankenkassen sei ein echter Punktwert von 5,11 Cent nicht durchsetzbar gewesen. Eine Erhöhung des Punktwertes für strahlentherapeutische Leistungen könnte nur zu Lasten der anderen Vertragsärzte erfolgen. Dies sei abzulehnen. Die Klägerin habe ihre ambulanten Leistungen zusätzlich zum stationären Bereich erbracht. Da eine Mengenbegrenzung im Bereich der strahlentherapeutischen Leistungen nicht vorgenommen worden sei, sei es gerechtfertigt, den rechnerischen durchschnittlichen Punktwert der Fachärzte als Vergleichswert heranzuziehen. Da dieser in keinem der streitgegenständlichen Quartale um mehr als 15 % unterschritten worden sei, habe die Beklagte auch nicht im Rahmen ihrer Beobachtungs- und Reaktionspflichten Stützungsmaßnahmen ergreifen müssen.

Das SG hat die Klagen mit Urteil vom 14. Juli 2010 abgewiesen. Die Regelungen in § 8 Abs. 3 und 4 HVV seien rechtmäßig, da sie auf den Vorgaben des Bewertungsausschusses beruhten, diese wiederum auf den gesetzlichen Vorgaben. Die Rahmenvorgaben der leistungsproportionalen Verteilung der Gesamtvergütung aus Artikel 12 Abs. 3 in Verbindung Artikel 3 Abs. 1 GG herzuleitende Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit sei beachtet. Diese Prinzipien gälten nämlich nur grundsätzlich, eine Abweichung aus sachlichem Grund sei zulässig (Bezugnahme auf BSG, SozR 4 - 2500 § 85 Nr. 5). Die Beklagte habe hier unter Beachtung dieser Vorgaben den ihr zustehenden Gestaltungsraum nicht überschritten, in dem sie die strahlentherapeutischen Leistungen nach Kapitel 25 EBM von den grundsätzlich nach § 85 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) vorzunehmenden mengenbegrenzenden Regelungen ausgenommen habe. Die Besonderheit läge nämlich darin, dass sie aus Kostengründen nicht von niedergelassenen Radiologen oder Nuklearmedizinern erbracht würden, sondern nur in Kliniken und Krankenhäusern. Folge der Herausnahme sei gerade, dass der für Regelleistungsvolumen der Fachärzte vorgesehene Punktwert entfalle.

Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass sie die ambulante Strahlentherapie nicht kostendeckend erbringen könne. § 72 Abs. 2 SGB V räume dem Vertragsarzt im Allgemeinen kein subjektives Recht ein. Die unterschiedliche Höhe des Punktwerts für Leistungen der Fachärzte im Regelleistungsvolumen einerseits und für strahlentherapeutische Leistungen außerhalb des Regelleistungsvolumens andererseits sei bereits aus der Systematik der Regelungen im HVV sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte sei zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Festlegung von festen Punktwerten für vereinzelte Leistungen nicht primär auf eine Kostendeckung abzustellen sei. Vielmehr liege jeder vertragsärztlichen Tätigkeit eine Mischkalkulation zugrunde, die es jedem ermögliche, zu prüfen, ob eine wirtschaftliche Erbringung der Leistung möglich sei. Gerade bei Ermächtigungen könne nach Ansicht des SG eine kostendeckende Erbringung der Leistung nicht im Vordergrund stehen, da die (stationären) Leistungen auch ansonsten von der Klägerin erbracht würden, so dass die Einnahmen im Rahmen der Ermächtigung zusätzliche seien. Eine Ungleichbehandlung zu vergleichbaren Fachärzten liege nicht vor, weil auch diese denselben Punktwert erhielten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Punktwert zu korrigieren. Zwar sei ein HVV-Normgeber verpflichtet, die Honorar- und Punktwertentwicklung regelmäßig zu überprüfen und müsse im Falle eines dauerhaften gravierenden Punktwertabfalles stützend eingreifen (Bezugnahme auf BSG SozR 4 - 2500 § 85 Nr. 12). Eine solche Reaktionspflicht setze aber voraus, dass ein dauerhafter Punktwertabfall vorliegen und die Arztgruppe in einem vom Umsatz wesentlichen Leistungsbereich betroffen sein müsse, ferner dass die zum Punktwertabfall führende Mengenausweitung nicht von der betroffenen Arztgruppe mitzuverantworten sei und dass der Honorarrückgang nicht durch Rationalisierungseffekte kompensiert werden könne. Einen solchen gravierenden Punktwerteabfall bei Leistungen, die nur auf Überweisung hin erbracht werden könnten, habe das BSG erst dann angenommen, wenn der Punktwert für die aus dem Honorartopf vergüteten Leistungen mindestens 15 % unter demjenigen für den größten Teil der sonstigen Leistungen liege. Eine Verpflichtung zur Korrektur könne sich nur im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergeben. Hier sei nicht von einem dauerhaften Punktwertverfall auszugehen. Auch sei der erforderliche Ausgleich zwischen dem Ziel der Gewährung angemessener Vergütungen und dem Ziel der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung erst dann nicht mehr verhältnismäßig mit der Folge eines Anspruches auf höheres Honorar bzw. einer Honorarstützung aus dem Gesichtspunkt angemessener Vergütung, wenn in einem Teil kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr bestehe, vertragsärztlich tätig zu werden und dadurch in diesem Bereich die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung gefährdet sei (Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 20. Oktober 2004 - B 6 KA 31/03 R -). Hier sei nichts über eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung im Bereich der Strahlentherapie alleine aufgrund § 8 Abs. 3 HVV bekannt. Auch die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass sie alleine aufgrund der Höhe der Vergütung strahlentherapeutischer Maßnahmen insgesamt nicht kostendeckend habe arbeiten können und gegebenenfalls allein deshalb eine Schließung bevorgestanden habe. Eine Stützungsverpflichtung des Beklagten habe sich schließlich auch nicht aus einem Vergleich der Punktwerte nach § 8 Abs. 3 HVV mit den tatsächlich von den Fachärzten durchschnittlich erzielten Punktwerten ergeben. Diese hätten wie folgt betragen:

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Das SG sei dem vorgetragenen Kalkulationsfehler im EBM 2000plus nicht nachgegangen. Dessen Argument der Kalkulationssicherheit greife zu kurz, wenn -wie hier- mit den garantierten Punktwerten ein auskömmliches Einkommen nicht erzielt werden könne.

Die Klägerin müsse seit Jahren zur Realisierung des Sicherstellungsauftrages bei der Strahlentherapie querfinanzieren. Es dürfe nicht sein, dass es in Brandenburg so gut wie keine niedergelassenen Radiologen oder Nuklearmediziner gebe und bei Versorgung über den Umweg von Institutsermächtigungen ein nicht ausreichender Punktwert durch eine Querfinanzierung der jeweiligen Klinik kompensiert werden müsse. Hierfür gebe es keine gesetzliche Grundlage oder Rechtfertigung. Dies sei auch nicht vom Ermessensspielraum der Beklagten gedeckt. Die Beklagte sei zur Erfüllung des Versorgungsauftrages auf die Klägerin angewiesen. Die Klägerin müsse deshalb nicht hinnehmen, ständig mit Verlusten aus dem Versorgungsauftrag rechnen zu müssen.

Die Klägerin hat sich zum Nachweis ihrer Verluste auf eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der ambulanten Strahlentherapie für das Jahr 2006 sowie eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der ambulanten Strahlentherapie für das Jahr 2007, erstellt von dem Leiter Controlling der Muttergesellschaft der Klägerin G berufen, auf die ergänzend Bezug genommen wird (GA Bl. 239 f). Im Jahre 2006 seien 72,7 % und im Jahre 2007 73,1 % aller im Funktionsbereich Strahlentherapie erbrachten Leistungen ambulant veranlasst worden. Um verlustfrei zu arbeiten, hätte der Punktwert 2006 8,71 Cent und 2007 8,3 Cent betragen müssen. Die Klägerin habe 1997 mit einem Teilchenbeschleuniger angefangen. Seit 2010 betreibe sie zwei. Die Planung der Strahlentherapie sei von Anfang an auf die jetzige Größe ausgerichtet gewesen. Mit zwei oder drei Teilchenbeschleunigern ließe es sich wirtschaftlicher arbeiten, so dass ein Punktwert von 5,11 Cent realistisch sei. Die Anschaffung des zweiten Gerätes sei im Zusammenhang mit der Errichtung eines Bettenhauses und der Erhöhung der Zahl der Planbetten erfolgt.

Die Klägerin hat ferner mit Schriftsatz vom 6. Februar 2013 umfangreiches Rechen- und Statistikmaterial eingereicht zu den Kalkulationsgrundlagen des EBM 2000plusDer Senat hat beim Bewertungsausschuss angefragt, aufgrund welcher Gesichtspunkte dieser den EBM 2000plus im Bereich Strahlentherapie zum 1. Januar 2008 geändert habe. Er hat daraufhin ein Schreiben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) erhalten, auf das ebenfalls ergänzend verwiesen wird. Die KBV vertritt danach den Standpunkt, dass die Bewertung der strahlentherapeutischen Leistungen im EBM 2000plus unter dem Gesichtspunkt der Anfangs- und Erprobungsregelung rechtmäßig gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts Potsdam, 1. Kammer, vom 14.07.2010 aufzuheben,

2a. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 26.01.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2007 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das III. Quartal 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2b. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 27.07.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2007 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das I. Quartal 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2c. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 26.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das II. Quartal 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2d. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 25.01.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das III. Quartal 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2e. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 26.04.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das IV. Quartal 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2f. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 26.07.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das I. Quartal 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2g. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 25.10.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das II. Quartal 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2h. die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 24.01.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.04.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das III. Quartal 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden

2i. und die Beklagte unter Änderung des Honorarbescheides vom 24.04.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.09.2008 zu verurteilen, über den Honoraranspruch der Klägerin für das IV. Quartal 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es sei bis heute nicht ersichtlich, dass keine wirtschaftlichen Anreize zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung auf dem Gebiet der Strahlentherapie bestünden. Nach wie vor würden weiterführende Anträge auf Ermächtigungen gestellt. Dies spreche nicht für das Vorliegen dauerhafter betriebswirtschaftlicher Verluste.

Eine Verletzung der Grundsätze der Honorarverteilungsgerechtigkeit folge nicht aus einem Vergleich mit dem rechnerischen durchschnittlichen Punktwerten der Fachärzte, die sich wie folgt darstellten:

Auch wenn man die Honorardaten der Klägerin mit den Honorardaten der Fachgruppe der Radiologen und Nuklearmediziner vergleiche, ergäbe dies keinen Anlass, eine Schlechterstellung der strahlentherapeutischen Leistungen anzunehmen. Bei einer fallgewichteten Hochrechnung der Honorare ergäbe sich ein Honorar, welches weit über dem Durchschnittshonorar beispielsweise der Fachgruppe der Radiologen und Nuklearmediziner liege, für die vergleichbare Betriebskostenansätze anzunehmen seien. Dass diese eine ganz andere Kostenstruktur und einen anderen Aufwand hätten, sei eine völlig unbewiesene Behauptung der Klägerin.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.