Die Beteiligten streiten um die Zahlung von Kurzarbeitergeld für die Zeit vom 9. Februar bis 30. Juni 2004.

Der Kläger war als Hautarzt/Allergologe zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und beschäftigte in seiner Arztpraxis, in der kein Betriebsrat existiert, neben einer Putzfrau und einer Buchhaltungskraft zwei Mitarbeiterinnen, nämlich C. und D. Am 4. Februar 2004 reichte der Kläger auf einem ihm von der Beklagten überlassenen Antragsvordruck eine Anzeige über Arbeitsausfall ein. Die Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen verkürze sich im Zeitraum vom 9. Februar bis 31. August 2004 von 32 auf 21 bzw. von 15 auf 11 Stunden pro Woche. Der Arbeitsausfall beruhe darauf, dass seit Jahren eine schleichende Reduzierung der kassenärztlichen Vergütungszeit festzustellen sei. Nach in Kraft treten des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2004 gäbe es akut einen massiven Einbruch auch bei den Patientenzahlen. Diesbezüglich legte der Kläger Vergleichswerte vor, die Fallzahlen im Quartal I/2003 384 und im Quartal I/2004 von 284 Fällen mit der Angabe "Stand jeweils 3. Februar 2004" ausweisen. Mit Bescheid vom 25. Februar 2004 stellte die Beklagte fest, dass die Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht zulässig sei, da der Arbeitsausfall nicht auf wirtschaftlichen Ursachen beruhe und nicht vorübergehender Natur sei. Der Kläger habe angegeben, dass der Arbeitsausfall auf dem am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesundheitsmodernisierungsgesetz beruhe. Geänderte gesetzliche Rahmenbedingungen stellten jedoch keine wirtschaftliche Ursache im Sinne des § 170 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) dar. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, dass der Arbeitsausfall vorübergehender Natur sei, da es sich bei dem Gesundheitsmodernisierungsgesetz um eine gesetzliche Regelung handele, die auf unbestimmte Zeit verabschiedet worden sei.

Am 28. Februar 2004 beantragte der Kläger die Auszahlung von Kurzarbeitergeld für Februar 2004. Mit Bescheid vom 9. März 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dem Antrag auf Erstattung des verauslagten Kurzarbeitergeldes für Februar 2004 könne nicht entsprochen werden, weil die in § 170 SGB III geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Gegen die Bescheide vom 25. Februar 2004 und vom 9. März 2004 legte der Kläger mit Schreiben vom 11. März 2004 Widerspruch ein. Der Arbeitsausfall sei auf ein unabwendbares Ereignis (Gesetzesänderung) zurückzuführen. Dies ergebe sich aus der Regelung des § 170 Abs. 3 Satz 2 SGB III, nach der ein unabwendbares Ereignis auch vorliege, wenn ein Arbeitsausfall durch behördliche oder durch behördlich anerkannte Maßnahmen, die vom Arbeitgeber nicht zu vertreten seien, verursacht sei. Es handele sich ferner um einen vorübergehenden Arbeitsausfall. Dies belege die aktuelle Entwicklung des Patientenaufkommens, die durch ein Schreiben des Berufsverbandes der Deutschen Dermatologen e.V. vom 25. März 2004 belegt sei. Im Jahr 2003 sei es aufgrund der Ankündigung des Gesetzes zu Vorzieheffekten gekommen. Außerdem sei wegen noch nicht erfolgter Befreiungen von der Zuzahlungspflicht im ersten Quartal 2004 ein Rückgang der Patientenzahlen zu verzeichnen. Diese Effekte seien jedoch vorübergehender Natur. Im Schreiben des Berufsverbandes der Deutschen Dermatologen e.V. vom 25. März 2004 teilte dieser dem Kläger mit, dass bei den Dermatologen im Januar 2004 ein empfindlicher Rückgang der Fallzahlen eingetreten sei. Diese Entwicklung habe sich jedoch bereits im Februar und März 2004 wieder zurückgebildet. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 2004 wies die Beklagte die Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 25. Februar 2004 und vom 9. März 2004 als unbegründet zurück. Es liege insbesondere kein vorübergehender Arbeitsausfall vor, weil die vom Kläger angeführte Gesetzesänderung auf Dauer angelegt und auf eine langfristige Senkung der Kosten im Gesundheitswesen gerichtet sei.

Mit weiteren Bescheiden vom 26. April 2004 und 9. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2004 sowie vom 22. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2004 lehnte die Beklagte eine Erstattung verauslagten Kurzarbeitergeldes auch für die Monate März bis Juni 2004 ab.

Am 14. Mai 2004 hat der Kläger gegen die Bescheide der Beklagten vom 25. Februar 2004 und vom 9. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2004 vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main Klage erhoben und die Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 26. April 2004 und vom 9. Juni 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2004 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2004 erweitert.

Durch Urteil vom 17. März 2008 hat das Sozialgericht Frankfurt am Main die Klage abgewiesen. Es bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Anspruch auf Kurzarbeitergeld hätten Arbeitnehmer nach § 169 SGB III, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliege, die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt seien und der Arbeitsausfall dem Arbeitsamt angezeigt worden sei. Dem Anspruch stehe hier bereits entgegen, dass der Arbeitsausfall nicht erheblich gewesen sei. Ein Arbeitsausfall sei gemäß § 170 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erheblich, wenn er nicht vermeidbar sei. Nicht vermeidbar sei ein Arbeitsausfall nach § 170 Abs. 4 SGB III, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen worden seien, um den Eintritt des Arbeitsausfalles zu verhindern. Als vermeidbar gelte insbesondere ein Arbeitsausfall der u.a. ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruhe (Nr. 1) oder bei Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden könne (Nr. 3). Das Erfordernis der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls beruhe auf dem Grundgedanken, dass den Arbeitgeber eine Schadensminderungspflicht treffe. Nur wenn er seiner Verpflichtung zur Schadensminderung nachgekommen sei und gleichwohl Arbeitsausfall unvermeidbar sei, solle nach der Intention des Gesetzes Kurzarbeitergeld gezahlt werden (Niesel, SGB III, § 170 Rdnr. 24). An das Kriterium der Vermeidung des Arbeitsausfalles stelle die Rechtsprechung strenge Anforderungen. Das Bundessozialgericht habe dazu im Zusammenhang mit dem verwandten Begriff des unabwendbaren Ereignisses nach § 170 Abs. 3 SGB III ausgeführt, dass mit den Regelungen des Kurzarbeitergeldes den Betrieben nicht die Verantwortung dafür abgenommen werden solle, vor und während des Arbeitsausfalls alles in ihrer Kraft stehende zu unternehmen, den Arbeitsausfall zu vermeiden und zu beheben und nicht das gesamte Betriebs- und Wirtschaftsrisiko von der Solidargemeinschaft übernommen werden solle. Daher müssten bei der Auslegung des Begriffes des unabwendbaren Ereignisses die vom Gesetzgeber übernommenen Risiken von denjenigen abgegrenzt werden, die beim Arbeitgeber verblieben seien. Daher bleibe dem Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko - auch auf die Gefahr, das Arbeitnehmern gekündigt werde - es sei denn, der Betrieb habe insgesamt alles ihm zumutbare getan, den Arbeitsausfall zu vermeiden (SozR 3-4100 § 64 Nr. 3). Diesen Anforderungen genüge das Verhalten des Klägers nicht. Denn die Verantwortung für den aus über das 1. Quartal 2004 hinaus bestehendem zu großem Personalstamm liege bei dem Kläger selbst. Er habe es selbst in der Hand gehabt, das Arbeitsverhältnis mit der geringfügig beschäftigten D. wirksam aufzulösen. Allein die Tatsache, dass der Kläger einer Mitarbeiterin dann hätte kündigen müssen, die er möglicherweise auf Dauer fortbeschäftigen wollte, erlaube es nicht, die dadurch entstehenden Kosten auf die Allgemeinheit überzuwälzen. Allein durch diese Kündigung hätte für die Mitarbeiterin C. ohne Weiteres eine 32-Stunden-Woche weiter aufrechterhalten werden können. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass eventuell bestehende Personalüberhänge zu dem Betriebsrisiko des Klägers gehörten. Hinzu komme, dass der Gesetzgeber mit der Budgetierung ärztlicher Leistungen zum Schutz der Beitragszahler der gesetzlichen Krankenversicherung das wirtschaftliche Risiko der Mengenausweitung den Ärzten auferlegt habe. Es sei nicht zulässig, diese gesetzliche Regelung durch die Gewährung von Kurzarbeitergeld zu Lasten derselben Beitragszahler zu unterlaufen. Denn insoweit seien die Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch Spezialvorschriften, die den Bestimmungen für die Beurteilung der Risikoverteilung für die Kurzarbeitergeldgewährung vorgingen.

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 14. April 2008 zugestellt. Dagegen hat er am 14. Mai 2008 Berufung eingelegt.

Der Kläger weist darauf hin, dass die angegebenen Fallzahlen von 384 Fällen für das 1. Quartal 2003 und von 284 Fällen für das 1. Quartal 2004 sich jeweils auf den Zeitraum vom 1. Januar bis 3. Februar des entsprechenden Jahres bezögen und die Fallzahlen für das gesamte 1. Quartal 2004 von 694 Fällen im Vergleich zu den Fallzahlen für das gesamte 1. Quartal 2003 von 842 Fällen erheblich zurückgegangen wären. Der Arbeitsauffall sei daher erheblich. Er sei auch nicht vermeidbar gewesen, weil er weder rechtlich noch betriebsorganisatorisch in der Lage gewesen sei, dem Rückgang der Patientenzahlen kurzfristig mit einer Entlassung der Mitarbeiterin D., wie vom Sozialgericht in seinem Urteil vom 17. März 2008 angeführt, zu begegnen. Wegen der Durchführung von Operationen habe er vielmehr zwei Personen gleichzeitig beschäftigen müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2008 und die Bescheide der Beklagten vom 25. Februar 2004 und vom 9. März 2004 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21. April 2004, vom 26. April 2004 und vom 9. Juni 2004 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 16. Juli 2004 sowie vom 22. Juli 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, für die Arbeitnehmer C. und D. Kurzarbeitergeld in gesetzlicher Höhe für die Zeit vom 9. Februar bis 30. Juni 2004 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Sie ist der Auffassung, der Begriff der wirtschaftlichen Ursache schließe alle Arbeitsausfälle ein, die sich auf die Gesamtheit der laufenden Produktions- und Konjunkturvorgänge, aus den Veränderungen des Wirtschaftskreislaufs und damit aus der Teilnahme des Betriebs am Wirtschaftsleben ergäben. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung einer wirtschaftlichen Ursache sei die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung. Der Kläger mache dagegen geltend, dass der Arbeitsausfall auf einer desolaten Umsetzung des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes mit Fehlinformation der Öffentlichkeit beruhe, was zu Nachfrageeinbrüchen geführt habe. Hierin läge jedoch keine von außen kommende allgemeine wirtschaftliche Ursache im Sinne einer strukturellen oder konjunkturellen Störung der Gesamtwirtschaftslage. Die Ursache für den Arbeitsausfall in dem Betrieb des Klägers beruhte auch nicht auf einem unabwendbaren Ereignis. Die Einführung des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes lasse sich nicht der Definition des § 170 Abs. 3 SGB III unterordnen. Nach § 170 Abs. 3 Satz 1 SGB III läge ein unabwendbares Ereignis insbesondere vor, wenn ein Arbeitsausfall auf ungewöhnlichen, dem üblichen Witterungsverlauf nicht entsprechenden Witterungsgründen beruht. Um ein solches Ereignis handelt es sich bei Einführung einer gesetzlichen Maßnahme und bei Fehlinformation im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Maßnahme gerade nicht. Eine behördliche oder behördlich anerkannte Maßnahme im Sinne des § 170 Abs. 3 Satz 2 SGB III liegt ebenfalls nicht vor.

Auf Nachfrage des Gerichts hat der Kläger die mit C. und D. geschlossenen Arbeitsverträge und betrieblichen Vereinbarungen und die Lohnabrechnungen für diese Mitarbeiterinnen vorgelegt. Nach den vorgelegten betrieblichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und seinen Mitarbeiterinnen C. und D. wurde die wöchentliche Arbeitszeit ab 9. Februar 2004 wegen Arbeitsmangels reduziert und die Vergütung entsprechend gekürzt. Die Minderarbeit werde als betriebliche Kurzarbeit beim Arbeitsamt gemeldet und diese Vereinbarung sei zunächst bis zum 31. August 2004 befristet. Der Kläger hat außerdem angegeben, wie sich die Fallzahlen - nach Quartalen aufgeschlüsselt - in den Jahren 2003 und 2004 entwickelt haben. Danach betragen die Fallzahlen in den Quartalen des Jahres 2003 842, 1180, 926 und 927 (1. bis 4. Quartal) und in den Quartalen des Jahres 2004 694, 816, 694 und 791 (1. bis 4. Quartal). Der Kläger hat darüber hinaus Zahlen über die Entwicklung der Betriebseinnahmen für die Jahre 2003 bis 2005 vorgelegt. Danach haben die Betriebseinnahmen aus der Kassen- und der Privatpraxis des Klägers für das Jahr 2003 129.603,45 DM (86.830,93 DM + 42.772,52 DM, gemeint ist wohl jeweils Euro), für das Jahr 2004 einschließlich "IGEL-Leistungen" 124.763,41 DM (75.626,82 DM + 38.428,67 DM + 10.707,92 DM, gemeint ist wohl jeweils Euro) und für das Jahr 2005 einschließlich "IGEL-Leistungen" 125.369,18 Euro (74.517,90 DM + 38.573,40 DM + 12.277,88 DM, gemeint ist wohl jeweils Euro) betragen.

Das Gericht hat die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen. Wegen des weiteren Sachvortrags der Beteiligten und des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und Gerichtsakte Bezug genommen.