Die Berufung ist zulässig und begründet, nachdem der Kläger auf Anregung des Senats von seiner ursprünglichen kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) gemäß § 99 Abs 1 SGG durch eine zulässige sowohl sachdienliche, als auch mit anzunehmender Einwilligung des Beklagten erfolgte Klageänderung auf einen Feststellungsantrag (§ 55 Abs 1 Nr 1 SGG) übergegangen ist.

Die vom SG Lüneburg zu Unrecht angenommene Zuständigkeit (wegen des Wohnsitzes des Klägers in Hamburg, vgl § 57 Abs 1 Satz 1 SGG), ist im Berufungsverfahren nicht zu prüfen (§ 98 Satz 1 SGG iVm 17a Abs 5 GVG).

Eine Feststellungsklage ist zwar grundsätzlich gegenüber einer Leistungsklage subsidiär. Der Kläger kann aber gegenwärtig eine Verurteilung des Beklagten zur Leistung mittels einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nicht erreichen, weil die von ihm erstrebte ambulante häusliche Pflege in einer eigenen Wohnung erst in Zukunft einsetzen soll. Solange er noch keine Wohnung angemietet und einen Pflegedienst nicht beauftragt hat, kommt ein Leistungsanspruch und somit eine Verurteilung des Beklagten selbst dem Grunde nach gemäß § 130 Abs 1 SGG nicht in Betracht. Auf wie hier Feststellung einzelner Elemente eines Rechtsverhältnisses gerichtete Klagen sind zwar im Allgemeinen unzulässig (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 55 Rdnr 9). Eine Elementenfeststellungsklage ist aber ausnahmsweise dann zulässig, wenn sicher anzunehmen ist, dass durch sie der Streit der Beteiligten insgesamt bereinigt wird (BSG, Urteil vom 25. September 2007 B 3 KR 13/00 R, juris). Das ist hier der Fall. Die Beteiligten streiten nur darüber, ob die stationäre Pflege (und Betreuung) für den Kläger unzumutbar und/oder ungeeignet ist. Der Streitfall würde dies wurde so auch mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert durch die begehrte gerichtliche Feststellung endgültig geklärt werden, weil es bei festgestellter Unzumutbarkeit oder Ungeeignetheit der stationären Pflege nicht mehr auf die Frage, ob eine ambulante Pflege zu unverhältnismäßigen Mehrkosten führt (dem wäre zweifellos - auch nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten - so) nicht mehr ankommt. Die weiterhin begehrte und ausgesprochene Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Kosten für die häusliche Pflege des Klägers in Form der "persönlichen Assistenz" zu übernehmen, hat lediglich die Rechtsfolgen der Feststellung der Unzumutbarkeit stationärer Pflege klarstellenden Charakter.

Der Kläger hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse, weil ihm nicht zuzumuten ist, die zur Konkretisierung der erstrebten Leistungen notwendigen und mit hohen Kosten verbundenen Verpflichtungen (insbesondere Anmietung einer Wohnung und Abschluss von Arbeitsverträgen mit den erforderlichen Pflegekräften) einzugehen, bevor nicht geklärt ist, ob der Beklagte die begehrte Hilfe zur häuslichen Pflege mit der von ihm gegebenen Begründung versagen darf (vgl OVG Lüneburg, Urteil vom 28. August 1996 4 L 1845/96, juris). Vor der Klageerhebung hat auch ein Verwaltungsverfahren stattgefunden. Der Beklagte hat zwar mit seinem ablehnenden Bescheid vom 5. Juli 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. September 2005 einen Leistungs- und nicht einen Feststellungsantrag des Klägers abgelehnt. Im Rahmen seiner Prüfung ist er jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die stationäre Pflege für den Kläger zumutbar und geeignet ist. Eines erneuten ausdrücklichen Feststellungsantrags bei dem Beklagten bedurfte es daher nicht.

Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass ihm eine stationäre Pflege und Betreuung nicht zumutbar ist.

Der von § 13 Abs 1 Satz 2 SGB XII bestimmte grundsätzliche Vorrang ambulanter Leistungen (wie sie der Kläger letztlich in Gestalt ambulanter Pflege- und Eingliederungshilfeleistungen gemäß § 61 iVm § 63 und § 65 Abs 1 Satz 2 (sowie § 66 Abs 4 Sätze 2 und 3 "Arbeitgebermodell") SGB XII bzw. § 53 iVm § 54 Abs 1 Satz 1 SGB XII und § 55 SGB IX erstrebt) gilt gemäß § 13 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht, wenn eine Leistung für eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar und eine ambulante Leistung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Bei der Entscheidung ist zunächst die Zumutbarkeit zu prüfen (Satz 4 der Vorschrift). Das zeigt, dass bei der Prüfung der Zumutbarkeit Kostenerwägungen grundsätzlich keine Rolle spielen dürfen, es hierbei vielmehr maßgeblich auf die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände ankommt (Satz 5 der Vorschrift). Bei Unzumutbarkeit ist ein Kostenvergleich nicht vorzunehmen (Satz 6).

Bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der (Un-) Zumutbarkeit kommt individuellen Aspekten eine erhebliche Bedeutung zu. Denn nach § 13 Abs 1 Satz 5 SGB XII sind bei der Prüfung der Zumutbarkeit unter anderem die persönlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen. Die von dem Kläger unter Berufung auf den Beschluss des VG Würzburg vom 14. Dezember 1998 vertretene Auffassung, es sei darauf abzustellen, ob ein vernünftig urteilender Mensch anstelle des Betroffenen billigerweise das Leben in der stationären Einrichtung ablehnen und eine ambulante Hilfe vorziehen würde, misst dem Willen und den Wünschen des Betroffenen wohl zu großes Gewicht bei. Denn für die Zumutbarkeit stationärer Leistungen ist die Wunschäußerung da die Zumutbarkeit keine Gestaltungsfrage (vgl § 9 Abs 2 Satz 1 SGB XII), sondern Rechtsfrage ist ohne Bedeutung (vgl Luthe in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 13 Rdnr 11). Jedenfalls wären über den unbestimmten Begriff "billigerweise" die Vorgaben des § 13 Abs 1 Satz 5 SGB XII zu berücksichtigen und eine Objektivierung vorzunehmen (vgl auch SG Hamburg, Urteil vom 13. Dezember 2007 S 50 SO 584/05 juris Rdnr 36). Da bei der Prüfung der Zumutbarkeit nach § 13 Abs 1 Satz 5 SGB XII die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen sind, kommt es auf das Gewicht der Gründe an, die gegen eine Betreuung in einer stationären Einrichtung sprechen. Nicht jede denkbare (noch so kleine) Verbesserung der Betreuungs- und Pflegesituation durch die ambulante Leistungserbringung macht die Betreuung und Pflege in einer stationären Einrichtung schon unzumutbar. Entscheidend dürfte es wohl darauf ankommen, ob die Betreuung und Pflege in einer vollstationären Einrichtung und die damit für den Betroffenen einhergehenden Einschränkungen und Belastungen nach allgemeiner Anschauung vertretbar und für den Betroffenen tragbar sind (so auch SG Hamburg, Urteil vom 13. Dezember 2007, aaO., Rdnr. 36 unter Hinweis auf Lippert in Mergler/Zink, SGB XII, 7. Aufl., § 13 Rdnr 26). Dem Betroffenen muss in einer stationären Einrichtung die Führung eines Lebens möglich sein, das der Würde des Menschen entspricht. Dies ergibt sich schon aus der in § 1 Satz 1 SGB XII einfach gesetzlich umgesetzten entsprechenden verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Sozialhilfeträgers. Dass dem Sozialhilfeträger bei der "angemessenen" Berücksichtigung der persönlichen, familiären und örtlichen Umstände ein Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die eventuell hohen Kostenbelastungen zusteht, vermag der Senat entgegen der Auffassung von W. Schellhorn (in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Auflage 2006, § 13 Rdnr 6 aE) nicht zu erkennen.

Davon ausgehend ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Kläger nicht im Sinne von § 13 Abs 1 Sätze 3 bis 5 SGB XII zumutbar ist, in der stationären Pflege- und Rehabilitationseinrichtung F. in Hamburg oder der Senat geht mit dem Sachverständigen Dr. I. und den Beteiligten davon aus, dass es eine für den Kläger geeignetere stationäre Einrichtung nicht gibt in einer anderen stationären Einrichtung gepflegt und betreut zu werden.

Familiäre und örtliche Umstände, die dem Kläger die weitere Betreuung und Pflege in dem Heim in Hamburg unzumutbar machen könnten, sind von ihm weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Wie sich aus den insoweit nicht protokollierten Angaben des Zeugen O. entnehmen ließ, ist der Kläger allerdings seiner Heimatstadt Hitzacker emotional sehr verbunden (so lässt er sich aus der dortigen Presse zum lokalen Geschehen vorlesen) und strebt mit der ambulanten Betreuung wohl nunmehr auch seine Rückkehr dorthin an.

Dem Kläger ist es aus persönlichen Gründen nicht zuzumuten, weiter stationär gepflegt und betreut zu werden. Die im stationären Rahmen geleistete Pflege bleibt für den Kläger in einem für ihn nicht mehr tragbaren Umfang hinter seinem berechtigten Pflege- und Selbstbestimmungsbedürfnis zurück. Der wie eingangs des Tatbestandes näher dargestellt schwerstpflegebedürftige und unter starken Schmerzen leidende Kläger bedarf sehr intensiver Pflege. Dabei ist er darauf angewiesen, dass die Pflegekräfte seine Bedürfnisse und die pflegerischen Notwendigkeiten schnell erkennen und mit entsprechenden Pflegemaßnahmen darauf reagieren (zum Beispiel bei dem Auftreten von Schmerzspitzen oder nicht leidensgerechter Positionierung im Rollstuhl). Dies ist jedoch deshalb, weil der Kläger körperlich fast überhaupt nicht in der Lage ist, auf Pflegemängel und -notwendigkeiten hinzuweisen, in einer stationären Einrichtung nicht ausreichend gewährleistet. Der Kläger ist massiv in seiner Kommunikationsfähigkeit eingeschränkt. Er ist stark schwerhörig. Seit seiner vollständigen Erblindung vor ca. zwei Jahren ist die Kommunikation für ihn nochmals deutlich schwieriger geworden. Man muss wie Frau K. in der mündlichen Verhandlung plausibel erklärt hat nah in einem bestimmten Winkel in sein Ohr sprechen, um von ihm verstanden zu werden. Um sprechen zu können, muss der Kläger zunächst etwas trinken. Zudem kann er sich nur schwer verständlich verbal äußern. Er spricht extrem langsam und undeutlich. Um den Kläger verstehen zu können, ist daher eine Vertrautheit mit ihm sehr hilfreich. Jedenfalls ist große Aufmerksamkeit und Geduld erforderlich. Der Senat ist auf der Grundlage der Angaben der Frau K. zur Situation des Klägers im Heim sowie der Aussage der Wohngruppenleiterin des Heimes zu der Überzeugung gelangt, dass dem den Kläger pflegenden Personal in dem Heim weitgehend die hilfreiche Vertrautheit mit dem Kläger fehlt, weil der Kläger dort strukturell bedingt von (zu) vielen unterschiedlichen Personen Frau K. sprach von zurzeit ca. 15 Personen betreut wird. Weiterhin hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass das Pflegepersonal weil es aufgrund des Personalschlüssels dafür nicht genug Zeit hat oftmals nicht die für eine Kommunikation mit dem Kläger und für ein Verstehen des Klägers erforderliche Aufmerksamkeit und Geduld aufbringen kann. So hat der Kläger plausibel dargelegt, dass er mit einer hochgradigen Schmerzbelastung bei gleichzeitiger absoluter Unbeweglichkeit dringend darauf angewiesen ist, dass seine Glieder bei Bedarf regelmäßig auch zwischendurch bewegt werden und dass sie richtig gelagert werden, damit möglichst wenig Verspannungen die wiederum zu zusätzlichen Schmerzen führen würden auftreten. Dass es wichtig ist, bei so genannten "Schmerzspitzen" schnell zu reagieren und ihnen entgegenzuwirken, liegt auf der Hand. Weiterhin hat der Kläger plausibel und bestätigt durch die auch insoweit glaubhaften Angaben der Frau K. dargelegt, dass es wichtig ist, dass er ausbalanciert und mit festem Halt in den Rollstuhl gesetzt wird, weil andernfalls zB die Schulter wegrutscht und der ganze Körper sich schmerzverstärkend verspannt. In all diesen exemplarischen Bereichen ist es wegen der mangelnden Kommunikationsfähigkeit des Klägers gekoppelt mit dem strukturell bedingten Zeitdruck und dem Wechsel der Pflegekräfte häufiger zu Pflegemängeln gekommen. So hat etwa Frau K. geschildert, dass es bei Verwendung eines neuen Rollstuhls häufiger dazu gekommen ist, dass der Kopf des Klägers unbemerkt nach vorne gekippt ist, was aufgrund seiner Halswirbelverletzung sehr problematisch ist. Der Neurologe und Psychiater Dr. I. ist in seinem von dem SG eingeholten Sachverständigengutachten vom 15. März 2007 unter anderem zu dem Ergebnis gelangt, das F. verfüge aus Gründen der Verteilung von Mitteln nicht über die Möglichkeit, den schweren Leidenszustand des Klägers optimal (soweit wie möglich) zu lindern und seinem Teilhabebedürfnis gerecht zu werden. Wer sich vorstellen könne, wie schwer es sei, in einem Ausmaß wie der Kläger auf andere angewiesen zu sein und in einem ökonomisch organisierten Räderwerk so gut wie keine Freiräume zu haben, der werde erkennen müssen, dass man im F. leider nicht "flexibel und einzelfallbezogen genug" auf die Bedürfnisse des Klägers und vergleichbarer Kranker reagieren könne. Die besondere Situation des Klägers ist dadurch gekennzeichnet, dass er einerseits körperlich schwerst beeinträchtigt und pflegebedürftig ist, auf der anderen Seite aber geistig "völlig klar" ist, so dass er die Pflege- und Betreuungsdefizite sehr bewusst leidvoll erfährt. Hinzu kommt sein verständlicher und berechtigter Wunsch, ein möglichst selbstbestimmtes Leben zu führen. Dies ist ihm zwar wegen seiner schwersten körperlichen Beeinträchtigungen nur noch in einem sehr begrenzten Umfang möglich. Aber gerade weil der Kläger nur noch über sehr geringe Selbstbestimmungs- und Lebensentfaltungsmöglichkeiten verfügt, ist es ihm zur Überzeugung des Senats nicht zumutbar nicht menschenwürdig, dass er den ihm nur noch verbliebenen kleinen Rest an Selbstbestimmungs- und Lebensentfaltungsmöglichkeiten unter den gegebenen Bedingungen stationärer Pflege und Betreuung so gut wie nicht realisieren kann. Demgegenüber wäre eine ambulante "Rund-um-die-Uhr-" Pflege und Betreuung des Klägers in Gestalt des so genannten Assistenz-(Arbeitgeber)-Modells wie der Sachverständige Dr. I. in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt hat möglich und für den Kläger mit einer erheblichen qualitativen Pflege- und Betreuungsverbesserung verbunden. Der Kläger würde ambulant nur von insgesamt ca. 5 Pflegekräften (die jeweils einzeln zeitabschnittsweise tätig würden) allein individuell ohne Zeitdruck gepflegt. Die Vertrautheit der Pflegekräfte im Umgang und in der Kommunikation mit dem Kläger, auf die der Kläger so dringend angewiesen ist, wäre ungleich größer als unter stationären Bedingungen. Dadurch würde der Kläger in die Lage versetzt, seine Pflege zu steuern. So könnte er nicht nur was allein für ihn schon von großer Bedeutung ist persönliche Dinge wie Nahrungsaufnahme, Toilettengang und Ruhezeit unabhängig von den Zwängen einer Einrichtung bestimmen, sondern auch (rechtzeitig) auf Pflege- und Betreuungsbedürfnisse aufmerksam machen sowie die ihm verbliebenen geringen Lebensentfaltungsmöglichkeiten verwirklichen.

Ist dem Kläger nach alledem zur Überzeugung des Senats eine weitere stationäre Pflege und Betreuung nicht zumutbar, so bedarf es einer Entscheidung, ob es sich bei dem F. um eine geeignete Einrichtung handelt, nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gerichtskosten werden in Sozialhilfeverfahren der vorliegenden Art nicht erhoben.

Ein Grund, die Revision gemäß § 160 Abs 2 SGG zuzulassen, besteht nicht.