Die Klägerin wendet sich gegen die Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung.

Die zu 8) und 9) beigeladenen Ärzte für Herzchirurgie beantragten im April bzw. Mai 2004 beim Zulassungsausschuss für Ärzte in Düsseldorf ihre Zulassung als Fachärzte für Herzchirurgie sowie die Genehmigung zur Führung einer Gemeinschaftspraxis in X.

Mit Bescheid vom 06.04.2005 gab der Zulassungsausschuss dem Antrag statt, weil Ärzte für Herzchirurgie zulassungsfähig seien, die für die Arztgruppe der Chirurgen bestehenden Zulassungsbeschränkungen auf Herzchirurgen nicht anzuwenden seien und in der Person der zu 8) und 9) beigeladenen Ärzte Zulassungshindernisse nicht bestünden.

Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch der klagenden Kassenärztlichen Vereinigung zurück. Zumindest seit 1994 sei die Herzchirurgie ein eigenständiges Fachgebiet und auch im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) seien eigene Leistungen für diese Arztgruppe vorgesehen (Bescheid vom 06.07.2005).

Die beigeladenen Ärzte haben die Anordnung der Vollziehung dieser Entscheidung des Beklagten erreicht (Beschluss des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen vom 04.09.2006 - L 10 B 2/06 KA ER -). Der Senat hat ihnen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch die Verlegung ihres Praxissitzes gestattet (Beschluss vom 07.05.2008 - L 11 KA 43/08 ER -).

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Der Senat hat die Auffassung vertreten, Herzchirurgen seien unter dieser Fachgebietsbezeichnung zulassungsfähig. Die gegenteilige Ansicht des beigeladenen Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA), die dieser in einer Neufassung der "Richtlinie über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" vom 20.12.2007 (ÄBedarfsplRL) zum Ausdruck gebracht habe, sei nicht zutreffend. Zu Recht habe das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) als Aufsichtsbehörde einen dahingehenden Beschluss des GBA beanstandet, sodass dieser nicht wirksam geworden sei. Der GBA verfüge nicht über die Kompetenz, Arztgruppen zu bezeichnen, die wegen ihres Leistungsspektrums nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden könnten. Auch dem Bewertungsausschuss fehle eine entsprechende Befugnis. Soweit dieser zum 01.10.2006 - möglicherweise in direkter Reaktion auf das anhängige Streitverfahren - die Präambel zum Kapitel 7 des EBM-Ä in der ab 01.04.2005 geltenden Fassung so geändert habe, dass dort die Herzchirurgie nicht mehr erwähnt sei, sei das rechtswidrig und unbeachtlich. Der Bewertungsausschuss sei nicht berechtigt, durch die Streichung von Leistungspositionen für eine bestimmte Arztgruppe mittelbar deren Behandlungsmöglichkeiten in der vertragsärztlichen Versorgung einzuschränken bzw. aufzuheben. Solange weder im Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) noch in der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) eine Regelung des Inhalts enthalten sei, dass Ärzte mit bestimmten, nach dem Weiterbildungsrecht anerkannten Facharztbezeichnungen nicht zulassungsfähig seien, ergebe sich zumindest aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz ein Anspruch aller weitergebildeten Ärzte auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien auch nicht ungeeignet, die von ihnen begangenen Verletzungen ihrer vertragsärztlichen Pflichten seien nicht so schwerwiegend, dass den Krankenkassen und der Kassenärztlichen Vereinigung eine Zusammenarbeit mit ihnen nicht mehr zugemutet werden könne (Urteil vom 13.08.2008 - L 11 KA 38/08 -).

Mit ihrer Revision hat die Klägerin eine Verletzung des § 95 Abs. 2 und 3 SGB V gerügt. Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien als Ärzte für Herzchirurgie nicht zulassungsfähig. Die Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung setze voraus, dass die Leistungen, zu deren Erbringung der Arzt mit der Zulassung berechtigt und verpflichtet wurde, in nennenswertem Umfang überhaupt ambulant erbracht werden könnten. Das sei bei der Herzchirurgie nicht der Fall. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergebe sich, dass der Vertragsarzt die wesentlichen Leistungen seines Fachgebiets im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung auch tatsächlich anbieten und erbringen müsse. Die wesentlichen Leistungen des Fachgebiets der Herzchirurgie seien jedoch operative Interventionen, die ganz überwiegend im stationären Bereich durchgeführt würden. Deshalb sei der GBA durchaus berechtigt, im Rahmen seiner Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten der vertragsärztlichen Bedarfsplanung zu bestimmen, dass Fachärzte für Herzchirurgie nicht zur Gruppe der Chirurgen im bedarfsplanungsrechtlichen Sinne gehören und generell nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden könnten. Unzutreffend sei im Übrigen die Auffassung, alle Ärzte mit abgeschlossener Weiterbildung könnten zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden. Das sei ersichtlich bei Ärzten für Anatomie, Arbeitsmedizin, Hygiene- und Umweltmedizin, klinische Pharmakologie, öffentliches Gesundheitswesen, Physiologie und Rechtsmedizin nicht der Fall. Diesen Arztgruppen gehörten Ärzte an, die auf Gebieten weitergebildet seien, deren Leistungen nicht oder nur in einem ganz untergeordneten Umfang im ambulanten Versorgungsbereich anfielen. Deshalb habe der Beklagte nicht Recht mit seiner Auffassung, allein aus dem Umstand, dass die Herzchirurgie seit 1994 ein eigenständiges Fachgebiet im Sinne des Weiterbildungsrechts sei, ergebe sich ein Rechtsanspruch auf Zulassung aller entsprechend weitergebildeten Ärzte. Im Übrigen seien die Beigeladenen zu 8) und 9) wegen der von ihnen begangenen gröblichen Verletzung vertragsärztlicher Pflichten für die Zulassung i.S.d. § 21 Ärzte-ZV nicht geeignet.

Die Beigeladenen zu 8) und 9) haben u.a. auf das Schreiben des BMG vom 28.02.2008 verwiesen, mit dem der Beschluss des GBA vom 20.12.2007 zu § 1 Abs. 3 ÄBedarfsplRL beanstandet worden ist. Danach habe der GBA keine Kompetenz, über die Zulassungsfähigkeit bestimmter Arztgruppen zu entscheiden. Von der Ermächtigungsgrundlage des § 101 Abs. 2 SGB V werde ein absolutes Zulassungsverbot für Arztgruppen nicht gedeckt, deren wesentliche Leistungen nicht in der ambulanten Versorgung erbracht werden können. Dem LSG sei vor allem dahin zu folgen, dass für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten, also Juli 2005, maßgeblich sei. Zu diesem Zeitpunkt seien im Bewertungsmaßstab Abrechnungsmöglichkeiten für Herzchirurgen vorhanden gewesen. Deren Beseitigung durch den Bewertungsausschuss sei rechtswidrig, doch komme es angesichts der Maßgeblichkeit des Entscheidungszeitpunkts des Beklagten darauf nicht an. Soweit die Klägerin darauf abstelle, die herzchirurgische Tätigkeit ermögliche ihnen - den Beigeladenen zu 8) und 9) - keine wirtschaftlich tragfähige Praxis, sei das ebenso spekulativ wie unerheblich.

Das BSG hat das Urteil des Senats aufgehoben und den Rechtsstreit an das LSG zurückverweisen (Urteil vom 02.09.2009 - B 6 KA 35/08 R -). Es hat u.a. ausgeführt, es seien alle Tatsachenänderungen bis zur mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz und alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Allerdings könne in Ausnahmefällen die Berücksichtigung nachteiliger Änderungen verwehrt sein, wenn nämlich ein Arzt auf eine Entscheidung aufgrund einer früheren bestimmten Sach- und Rechtslage, die ihm Zulassungschancen geboten habe, hätte vertrauen dürfen. Derartige Vertrauensschutzaspekte spielten vorliegend indes keine Rolle. Die entscheidende Frage der Zulassungsfähigkeit von Herzchirurgen sei von den Zulassungsgremien und im Streitfall von den Gerichten unter Auswertung des maßgeblichen Weiterbildungsrechts sowie des Leistungsangebotes der vertragsärztlichen Versorgung aufzuklären. Weder der Beschluss des GBA vom 20.12.2007 zum expliziten Ausschluss der Herzchirurgen von der vertragsärztlichen Versorgung noch dessen Beanstandung durch das BMG hätten Einfluss auf die Rechtslage. Auch aus dem Umstand, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) die formalen Zulassungsvoraussetzungen erfüllten und Zulassungsbeschränkungen nicht eingriffen, folge noch nicht zwangsläufig, dass sie beanspruchen könnten, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen zu werden. Die erforderliche Abgrenzung sei danach zutreffen, ob der Gegenstand des Fachgebiets, in dem der betreffende Arzt seine Weiterbildung abgeschlossen habe, überhaupt Bestandteil der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung sei. Wenn sich - wie etwa möglicherweise bei der Herz- und der Viszeralchirurgie - ergeben sollte, dass einzelne ärztliche Leistungen, die den Ärzten dieses Fachgebiets berufsrechtlich zugewiesen oder sogar vorbehalten seien, Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung seien, während andere Untersuchungs- und Behandlungsverfahren aus diesem Fachgebiet nur im Rahmen einer stationären Behandlung durchgeführt werden könnten, sei die Abgrenzung der zulassungsfähigen von den nicht zulassungsfähigen Arztgruppen nach dem Verhältnis dieser Anteile zueinander vorzunehmen. Soweit die deutlich überwiegende Zahl von fachgebietsbezogenen Behandlungen nicht Bestandteil der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung sei, für die allein die Zulassung nach § 95 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 SGB V Bedeutung habe, sei die Zulassungsfähigkeit der entsprechenden Arztgruppe zu verneinen. Es widerspräche der Systematik des Zulassungsrechts, Ärzte zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen, die nur einen ganz kleinen Teil der Leistungen des Fachgebiets, für das sie weitergebildet seien, im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung anbieten bzw. erbringen könnten. Es müsse deshalb festgestellt werden, welche Leistungen des EBM-Ä zum Fachgebiet der Ärzte für Herzchirurgie rechneten. Dabei sei zunächst von Bedeutung, ob es sich um Leistungen handele, die (auch) Herzchirurgen erbringen dürften, oder um solche, die in der Regel nur von Ärzten für Herzchirurgie angeboten würden und allenfalls in Ausnahmefällen von Allgemeinchirurgen oder Kardiologen. In einem zweiten Schritt sei zu ermitteln, ob diese Leistungen regelmäßig oder mindestens in einer relevanten Zahl von Fällen ambulant erbracht werden könnten. In einem dritten Schritt sei zu klären, ob die nach dem EBM-Ä ambulant erbringbaren herzchirurgischen Leistungen im Gesamtspektrum dieses Fachgebietes nur von untergeordneter Bedeutung seien. Wenn das der Fall sei, komme eine Zulassung von Herzchirurgen nach wie vor nicht in Betracht. Schließlich müsse bei Arztgruppen, deren Angehörige allenfalls einzelne Leistungen aus ihrem Fachgebiet ambulant erbringen könnten, überprüft werden, ob deren Tätigkeit die Führung einer tragfähigen vertragsärztlichen Praxis ermögliche.

Die Klägerin trägt u.a. vor, lediglich Implantation, Entfernung, Wechsel und Korrektur eines Herzschrittmachers bzw. Defibrillators seien ambulant erbringbare herzchirurgische Leistungen. Diese stellten nur einen geringen Teil des Gesamtspektrums des Fachgebiets Herzchirurgie dar. Eine herzchirurgische Praxis sei wirtschaftlich nicht tragfähig; dies zeigten u.a. auch die geringen Leistungen der Beigeladenen zu 8) und 9) auf.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.01.2008 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 06.07.2005 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

den Antrag der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beigeladenen zu 8) und 9) beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückweisen.

Die Beigeladenen zu 8) und 9) vertreten die Auffassung, alle im EBM aufgeführten Eingriffe am Herzen seien von Kardiologen erbringbar; diese würden nur in seltenen Ausnahmefällen ambulant, sondern stationär operieren. Von 90.000 Schrittmacherleistungen pro Jahr seien 70% ambulant erbringbar; erbracht würden aber weniger als 5%, obwohl dies kostengünstiger und dem Patienten egal sei, ob stationär oder ambulant behandelt werde.

Der beigeladene Spitzenverband der Krankenkassen ist der Auffassung, zum Fachgebiet der Herzchirurgen gehörten die im Einzelnen im EBM aufgeführten Operationen am Herzen, wie Entfernung, Wechsel und Korrektur eines Herzschrittmachers oder Defibrillators. Diese Leistungen würden nicht nur von Herzchirurgen angeboten, sondern regelmäßig von internistischen Kardiologen erbracht. Sie könnten ambulant erbracht werden, stellten aber ausweislich der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Nordrhein nur einen kleinen Ausschnitt aus dem Fachgebiet der Ärzte für Herzchirurgie dar und seien für das Gesamtspektrum des Fachgebiets von untergeordneter Bedeutung.

Die beigeladene KBV ist unter Hinweis auf die Muster-Weiterbildungsordnung der Auffassung, dass die dort aufgeführten Operationsleistungen wegen ihrer medizinischen Komplexität nicht ambulant erbracht werden könnten. Die verbleibenden Leistungen, wie z.B. die Nachsorge, würden überwiegend von Kardiologen und Allgemeinchirurgen erbracht. Auch Einbau, Wechsel und Entfernung des Schrittmachers würden regelhaft von diesen erbracht.

Eingebracht wurde in den Rechtsstreit wurde u.a. die Stellungnahme von Dr. C, der in dem parallel geführten Rechtsstreit L 11 KA 75/09 ZVW ebenfalls die Zulassung als Herzchirurg begehrt. Dieser verweist auf 25 im einzelnen aufgelistete Leistungen gem. der Zuordnung der operativen Prozeduren nach § 301 SGB V (OPS-301) zu den Leistungen des Kapitels 31 EBM, 2.13 Operationen am Herzen (im Wesentlichen Implantation, Wechsel, Entfernung eines Herzschrittmachers bzw. Defibrillators) sowie prä- und postoperative Überwachungsmaßnahmen, die Leistungen des Fachgebiets der Ärzte für Herzchirurgie seien, und trägt im Übrigen vor, dass wesentlicher Anteil der Tätigkeit der Herzchirurgen Schrittmacher/Defibrillatoren-Prozeduren seien. In den Universitätskliniken Bonn, Köln, Düsseldorf und Aachen sowie dem Bundeswehrkrankenhaus Koblenz stünden im Jahr 2008 traditionell der Herzchirurgie zugeordnete 5.740 Eingriffen mit Herz-Lunge-Maschine 2.017 Schrittmacher/Defibrillatoren-Prozeduren gegenüber, die in signifikanter Fallzahl Lege artis auch ambulant erbracht werden könnten, ohne das Patientenwohl zu beeinträchtigen.

Der Senat hat die einzelnen Kassenärztlichen Vereinigungen u.a. zu dem Vorbringen der die Zulassung begehrenden Ärzte, dort seien Herzchirurgen zugelassen, befragt: In Berlin sind zwei Herzchirurgen zugelassen mit einer morbiditätsbedingten Gesamtvergütung von 7.813,48 EUR bzw. 3.450,28 EUR im Quartal IV/2010. In Bremen ist ein Herzchirurg zugelassen mit einem Quartalshonorar von ca. 60.000,00 EUR, das auf typischen gefäßchirurgischen Leistungen beruht. In Niedersachen ist ein Arzt, der über eine Weiterbildung als Herzchirurg verfügt, zugelassen; die Zulassung erstreckt sich aber nicht auf herzchirurgische Leistungen. In Westfalen-Lippe ruht die einzige Zulassung eines Herzchirurgen; dieser hatte zuvor in den Jahren 2008/2009 aufgrund der allein abgerechneten Versichertenpauschale ein durchschnittliches Honorar von 9.894,00 EUR erzielt. In Bayern sind fünf Herzchirurgen (zwei mit vollem, drei mit halben Versorgungsauftrag) zugelassen; deren Gesamthonorar belief sich im Quartal IV/2010 auf insgesamt 17.500,00 EUR. Das höchste Einzelhonorar betrug ca. 9.000,00 EUR.

Schließlich hat der Senat ein Gutachten nebst ergänzender Stellungnahme eingeholt von Prof. Dr. X, Direktor der Klinik und Poliklinik für Herzchirurgie des Universitätsklinikums C; zudem hat der Senat den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2016 vernommen. Auf das Gutachten vom 27.01.2014, die ergänzende Stellungnahme vom 22.05.2015 und die Sitzungsniederschrift vom 20.01.2016 wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.