I

Die Beteiligten streiten über die Nachzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen.

Die Klägerin, die an keinen Tarifvertrag gebunden war, beschäftigte die beigeladenen Arbeitnehmer, Beigeladene zu 1. bis 13., die bei den beigeladenen Kranken- und Pflegekassen, Beigeladene zu 14. bis 19., versichert waren. In den Arbeitsverträgen war ua geregelt, dass sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach dem festgelegten Stundenlohn und den Arbeitsstunden bestimmte. Ein Teil der Arbeitsverträge enthielt eine Bestimmung, wonach Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Die Klägerin bot ihren Beschäftigten in einer Betriebsmitteilung an, ab August 1998 ein betriebliches Fahrzeug ihrer Wahl gegen eine angemessene Reduzierung der Arbeitsvergütung und Versteuerung der Nutzung zum privaten Gebrauch zu überlassen. Die beigeladenen Arbeitnehmer machten von dieser Möglichkeit Gebrauch. In von einem Mitglied der Geschäftsleitung unterschriebenen Notizen wurden für die jeweiligen Arbeitnehmer schriftlich ua die Art des Fahrzeuges und die Höhe des vom bisherigen Bruttolohn abzuziehenden Nutzungsentgeltes für die private Nutzung der Firmenwagen vermerkt. Dieses Nutzungsentgelt wurde nach den Unterhaltskosten pro Monat zuzüglich eines vom Arbeitgeber zugrunde gelegten Wertverlustes errechnet. Die monatlichen Lohnabrechnungen wiesen danach ua die sich aus den geleisteten Stunden und dem Stundenlohn ergebende monatliche Vergütung sowie als Abzug hiervon das auf der dargestellten Grundlage errechnete Nutzungsentgelt aus. Als zu versteuernden und sozialversicherungspflichtigen Geldwert der privaten Nutzung wiesen die Lohnabrechnungen dagegen entsprechend der Regelung im Einkommensteuerrecht als Wert der Fahrzeugüberlassung 1 % des Neuwertes des Fahrzeuges sowie für Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsplatz 0,03 % des Neuwertes pro Kilometer aus und berechnete die zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge auf dieser Grundlage. Der steuerrechtlich maßgebende Wert der Nutzungsüberlassung war dabei stets niedriger als der im Rahmen der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber angenommene Wert.

Nach Durchführung einer Betriebsprüfung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 29.4.2005 fest, dass für den Zeitraum vom 1.1.2000 bis 31.12.2003 26.981,37 Euro Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die beigeladenen Arbeitnehmer nachzuentrichten seien. Das für die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge zusätzlich zu berücksichtigende Arbeitsentgelt errechnete sie aus der Differenz des sich aus der sog 1 %-Regelung ergebenden Betrages und dem Betrag des Lohnabzugs für die Nutzung des Firmenwagens. Zwar habe die Klägerin den privaten Nutzungswert anhand der sog 1 %-Regelung als geldwerten Vorteil verbeitragt, zugleich jedoch den Bruttolohn um einen individuellen Betrag bei jedem Arbeitnehmer gekürzt. Die darin liegende Entgeltumwandlung, die die für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge maßgebende Bemessungsgrundlage verringere, sei nur zulässig, wenn sie arbeitsrechtlich zulässig, schriftlich niedergelegt und auf künftig fällig werdende Entgeltbestandteile gerichtet sei. Individuelle Arbeitsverträge über die Entgeltumwandlung habe die Klägerin nicht vorlegen können. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27.9.2005 zurück. Es seien weder bei der Betriebsprüfung noch im Widerspruchsverfahren individuelle Arbeitsverträge vorgelegt worden, aus denen eine zulässige Entgeltumwandlung hervorgehe. Aus den vorlegten Lohnabrechnungen sei außerdem ersichtlich, dass die Voraussetzungen der Entgeltumwandlung nicht erfüllt seien.

Mit Urteil vom 22.8.2007 hat das SG die Klage abgewiesen. Die in den Lohnabrechnungen für die Kfz-Nutzung in Abzug gebrachten ausgewiesenen Beträge seien beitragspflichtig. Nach wie vor hätten die beigeladenen Arbeitnehmer Anspruch auf die nach dem vereinbarten Stundenlohn und den geleisteten Arbeitsstunden errechnete Vergütung gehabt. Das sich hieraus ergebende Arbeitsentgelt unterläge in vollem Umfang der Beitragspflicht zur Sozialversicherung.

Während des Berufungsverfahrens setzte die Beklagte mit Bescheid vom 21.7.2008 die Nachforderung mit lediglich noch 20.648,99 Euro fest. Der reduzierte Betrag ergab sich aus der bisher nicht berücksichtigten, bereits erfolgten Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den geldwerten Vorteil von Fahrten von der Wohnung zur Arbeit mit dem überlassenen Firmenfahrzeug. Mit Urteil vom 4.2.2009 hat das LSG das Urteil des SG Reutlingen sowie die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben. Der Beitragsberechnung sei neben dem Arbeitsentgelt als Sachbezug die Überlassung eines Firmenwagens zur privaten Nutzung zugrunde zu legen. Das Arbeitsentgelt der beigeladenen Arbeitnehmer habe sich aus Barlohn und Sachlohn zusammengesetzt, nachdem die Entgeltvereinbarungen in den bestehenden Arbeitsverträgen für die Zukunft geändert worden seien und anstelle reinen Barlohns eine Kombination aus neu berechneten reduziertem Barlohn und Sachlohn durch Überlassung des Firmenwagens zum privaten Gebrauch getreten sei. Die lediglich mündlich erfolgten Vereinbarungen seien wirksam.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der beklagte Rentenversicherungsträger sinngemäß die Verletzung des § 14 Abs 1 SGB IV. Zwar seien die geänderten Entgeltvereinbarungen arbeitsrechtlich möglicherweise wirksam, beitragsrechtlich jedoch unbeachtlich, weil Entgeltumwandlungen durch Verzicht auf Arbeitsentgelt und Vereinbarung der privaten Nutzung eines Firmenfahrzeuges schriftlich erfolgen müssten. Aber auch eine mündliche Absprache habe die Klägerin nicht nachweisen können. Weder die vorgelegten Lohnabrechnungen noch die Unterlagen zur Firmenwagenberechnung könnten einen Nachweis erbringen, dass die beigeladenen Arbeitnehmer auf einen ihnen zustehenden Barlohnbestandteil verzichtet und ausgehend von diesem reduzierten Bruttogehalt dann wiederum eine Sachzuwendung mit der Klägerin vereinbart hätten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 4.2.2009 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 22.8.2007 sowie die Klage gegen den Bescheid vom 21.7.2008 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Der beigeladene Arbeitnehmer zu 6. beantragt,

die Revision der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil ebenfalls für zutreffend.

Die Bundesagentur für Arbeit, Beigeladene zu 20., schließt sich der Rechtsauffassung der Beklagten an. Die beigeladenen Arbeitnehmer zu 1. bis 5. und 7. bis 13. sowie die beigeladenen Kranken- und Pflegekassen, Beigeladene zu 14. bis 19., haben sich in der Sache nicht geäußert.

II

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG das die Klage abweisende Urteil des SG und die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Zahlung weiterer Gesamtsozialversicherungsbeiträge von der Klägerin zu verlangen. Die Klägerin hatte für die beigeladenen Arbeitnehmer die Beiträge zutreffend nach den ausgezahlten Barlöhnen und dem Wert der als Sachbezug gewährten privaten Nutzung der Firmenwagen berechnet und abgeführt.

1. Im Revisionsverfahren ist über die Anfechtungsklagen gegen den Bescheid vom 29.4.2005 und den Widerspruchsbescheid vom 27.9.2005 sowie gegen den während des Berufungsverfahrens erlassenen Bescheid vom 21.7.2008 zu entscheiden. Letzterer änderte den ursprünglichen Bescheid vom 29.4.2005 ab und ist gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Er galt im Berufungsverfahren als mit der Klage angefochten.

2. Verfahrensfehler, die einer Entscheidung des Senates entgegenstehen, liegen nicht vor. Das SG hat die betroffenen Arbeitnehmer, deren Kranken- und Pflegekassen sowie die Bundesagentur für Arbeit beigeladen. Die Beiladungen sind auch nicht aufgehoben worden. Soweit das LSG im Berufungsverfahren versehentlich einige Beigeladene nicht mehr als Beteiligte geführt hat, sie deshalb nicht zur mündlichen Verhandlung geladen und auch die Urteile nicht zugestellt hat, ist die mangelnde Beteiligung im Berufungsverfahren nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge zu beachten. Eine solche haben die Beteiligten nach einem Hinweis im Revisionsverfahren und Übersendung von Kopien der im Berufungs- und Revisionsverfahren eingereichten Schriftsätze, des weiteren Bescheides und des Urteils des LSG nicht erhoben.

3. Die Beklagte war nicht berechtigt, für die beigeladenen Arbeitnehmer Sozialversicherungsbeiträge nachzuerheben. Zutreffend hatte die Klägerin die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach den ausgezahlten Barlöhnen und dem Wert der als Sachbezug gewährten Überlassung der Firmenfahrzeuge zur privaten Nutzung errechnet und abgeführt.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung wurde in den Jahren 2000 bis 2003, um die es hier geht, bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung das Arbeitsentgelt zugrunde gelegt (§ 226 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Auch die Überlassung eines Firmenfahrzeuges zur privaten Nutzung an den Arbeitnehmer kann als Sachbezug Arbeitsentgelt iS von § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV sein. Wird vom Arbeitgeber ein Teil des Barlohns nicht ausgezahlt, sondern stattdessen ein Sachbezug zugewandt, so ist die Verminderung des Barlohns sowohl im Steuerrecht als auch im Sozialversicherungsrecht nur dann beachtlich, wenn wirksam vereinbart wurde, dass auf den Barlohnanspruch verzichtet und stattdessen ein Sachlohn gewährt wird. Die Entgeltumwandlung unterscheidet sich von einer bloßen Abrede über die Verwendung des laufenden Lohns dadurch, dass die Leistungspflicht des Arbeitgebers für die Zukunft arbeitsvertraglich geändert wird. Die bisherige Schuld des Arbeitgebers, das Arbeitsentgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und durch die nunmehr vereinbarten Entgeltmodalitäten ersetzt (vgl BSG, Urteil vom 14.7.2004 - B 12 KR 10/02 R - BSGE 93, 109 = SozR 4-5375 § 2 Nr 1; vgl auch BFH, Beschluss vom 20.8.1997 - VI B 83/97 - BFHE 183, 568 zur Kfz-Überlassung, Urteil vom 6.3.2008 - VI R 6/05 - BFHE 220, 478 zur Auszahlung von Urlaubsgeld in Form von Warengutscheinen und Beschluss vom 10.6.2008 - VI B 113/07 - BFH/NV 2008, 1482 zum Wahlrecht für eine Deputatsware statt Weihnachtsgeld). Wird für die Zukunft wirksam eine Vereinbarung über eine Umwandlung eines zunächst vereinbarten Barlohns in einen Sachbezug getroffen, ist für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge als Entgelt nur noch der verbliebene reduzierte Barlohn und der Wert des Sachbezuges zugrunde zu legen. Liegt dagegen lediglich eine Abrede über die Verwendung des vereinbarten und erarbeiteten Barlohns vor, ist für die Beitragserhebung unverändert nur dieser Barlohn zu berücksichtigen.

Die ursprünglich in den Arbeitsverträgen enthaltene Barlohnabrede hatten die Klägerin und die beigeladenen Arbeitnehmer dahin abgeändert, dass neben einem reduzierten Barlohn in Zukunft als Sachbezug ein Firmenfahrzeug zur privaten Nutzung zu überlassen war (dazu unten a). Diese Entgeltumwandlung war wirksam und auch für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zugrunde zu legen (dazu unten b). Die Klägerin hatte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge in zutreffender Höhe errechnet und abgeführt (dazu unten c).

a. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass durch die Abrede der Arbeitsvertragsparteien, in Zukunft den Arbeitnehmern Firmenwagen zur privaten Nutzung bei gleichzeitiger Reduzierung des Barlohns zu überlassen, jeweils eine arbeitsvertragliche Entgeltumwandlung erfolgte. Die Wertung, die Klägerin und die beigeladenen Arbeitnehmer hätten in Abänderung des bisherigen Inhalts der Arbeitsverträge für die Zukunft anstatt des bisher geschuldeten Barlohns einen nunmehr reduzierten Barlohn sowie einen Sachbezug durch Überlassung von Firmenwagen als vertraglich geschuldete Leistung der Klägerin und nicht nur eine Verwendungsabrede vereinbart, ist im Rahmen der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl BSG, Urteil vom 2.9.2004 - B 7 AL 78/03 R - BSGE 93, 159 = SozR 4-4100 § 128 Nr 3) nicht zu beanstanden. So war dem vom LSG wiedergegebenen Inhalt der Betriebsmitteilungen zur veränderten Vergütungsstruktur zu entnehmen, dass die bisherige Barvergütung reduziert werden sollte. Der vom LSG festgestellte Inhalt der von der Geschäftsleitung abgezeichneten und den beigeladenen Arbeitnehmern zur Verfügung gestellten schriftlichen Notizen zur Firmenwagennutzung und den Lohnabrechnungen war zu entnehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien neben der Möglichkeit der privaten Firmenwagennutzung auch eine Änderung der Belastung mit Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen bezweckten. Letztere konnte nicht durch eine Verwendungsabrede, sondern nur durch eine Entgeltumwandlung erreicht werden. Dementsprechend sind sowohl die Finanzbehörden als auch ursprünglich die Beklagte von einer vereinbarten Entgeltumwandlung ausgegangen. Zu Recht hat das LSG aus der Art und Weise der Lohnabrechnungen, die weiterhin einen höheren Barlohn für die Überlassung der Firmenwagen auswiesen, nicht auf die Vereinbarung einer Verwendungsabrede geschlossen. Denn auch in den Lohnabrechnungen ist die Lohnsteuer und sind die Sozialversicherungsbeiträge nach den Grundsätzen der Entgeltumwandlung berechnet worden. Allein aus der Wiedergabe der rechnerischen Ermittlung des geschuldeten Barlohns in den Lohnabrechnungen musste deshalb nicht auf eine Verwendungsabrede geschlossen werden. Soweit das Arbeitsentgelt nach einem Stundenlohn bemessen wird, wie es im vorliegenden Fall bei allen beigeladenen Arbeitnehmern der Fall war, und der Monatslohn deshalb regelmäßig unterschiedlich hoch ist, ist ein Ausweis des monatlich zustehenden fiktiven Bruttolohns ohne Entgeltumwandlung in der Lohnabrechnung sogar notwendig, um die Abrechnung überprüfen zu können. Soweit die Beklagte geltend macht, eine mündliche Vereinbarung sei nicht nachgewiesen, wendet sie sich gegen die Beweiswürdigung durch das LSG. Einen für die Überprüfung durch das Revisionsgericht erheblichen Fehler des LSG zeigt sie jedoch nicht auf.

b. Die vereinbarte Entgeltumwandlung war arbeitsrechtlich wirksam, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat. Die Arbeitsvertragsänderung bedurfte insbesondere nicht der Schriftform. Soweit Arbeitsverträge der beigeladenen Arbeitnehmer für deren Änderung - wie hier - die Schriftform vorsehen, kann diese Regelung mündlich abbedungen werden, sofern nicht eine sog doppelte Schriftformklausel vorliegt, die auch die Änderung der Schriftformklausel ihrerseits dem Schriftformerfordernis unterstellt (vgl BAG, Urteil vom 20.5.2008 - 9 AZR 382/07 - BAGE 126, 364 = AP Nr 35 zu § 307 BGB). Eine solche doppelte Schriftformklausel war nach den Feststellungen des LSG nicht vereinbart.

Auch § 2 Abs 1 Satz 1 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen vom 20.7.1995 (BGBl I 946) stand der Wirksamkeit mündlicher Änderungsabreden nicht entgegen. Es kann offen bleiben, ob nicht bereits die schriftlich niedergelegten Notizen über die Fahrzeugnutzung den Anforderungen dieses Gesetzes an die Aufzeichnung der wesentlichen Vertragsbestandteile entsprachen. Jedenfalls führt ein Verstoß gegen die Pflicht zur Aufzeichnung nicht zur Unwirksamkeit des mündlich Vereinbarten (vgl BAG, Urteil vom 5.11.2003 - 5 AZR 676/02 - USK 2003-50).

Die mündlich vereinbarte Entgeltumwandlung war auch für die Berechnung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu beachten. Die gesetzlichen und insbesondere sozialrechtlichen Vorschriften sehen keine Schriftform für beitragsrechtlich erhebliche Entgeltumwandlungen vor. Ohne gesetzliche Grundlage ist es der Beklagten verwehrt, allein im Hinblick auf mögliche Beweisschwierigkeiten die beitragsrechtliche Berücksichtigung einer arbeitsrechtlich wirksamen Entgeltumwandlung von einem Formerfordernis abhängig zu machen. Soweit die beigeladene Bundesagentur für Arbeit auf die mögliche Verminderung von Rentenansprüchen der Arbeitnehmer bei einer Umwandlung von Barlohn in einen Sachbezug verweist, rechtfertigt auch dies nicht, eine gesetzlich nicht vorgesehene Form für die Entgeltvereinbarung zu fordern. Auch sonst können Regelungen in Arbeitsverträgen über das Arbeitsentgelt Auswirkungen auf zukünftige Rentenansprüche haben, ohne dass deshalb für entsprechende vertragliche Regelungen die Schriftform erforderlich ist, zB wenn Arbeitsentgelte aus anderen Gründen beitragsfrei sind.

c. Gemäß § 17 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB IV, § 6 Abs 1 Satz 3 Sachbezugsverordnung iVm § 8 Abs 2 Satz 2 und 3 und § 6 Abs 1 Nr 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) in den im Zeitraum von 2000 bis 2003 geltenden hier anzuwendenden Fassungen war als Wert des Sachbezuges für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge monatlich 1 % sowie für Fahrten zwischen der Wohnung und dem Arbeitsplatz pro Kilometer 0,03 % des Listenpreises der überlassenen Firmenfahrzeuge zugrunde zu legen. Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin für die private Nutzung der Firmenwagen die Höhe der Gesamtsozialversicherungsbeiträge zutreffend errechnet und die Beiträge abgeführt. Die Minderung der Steuer, aber auch die Minderung der Beiträge zur Sozialversicherung durch die "günstige" Bewertung der Nutzungsüberlassung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist Folge der Wertung des Gesetzgebers, der die steuerrechtlichen Folgen einer Überlassung eines Kfz an Arbeitnehmer gesetzlich in besonderer Weise geregelt hat und dabei zulässigerweise eine pauschalierende Regelung getroffen hat. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, dass die für das Sozialversicherungsrecht angeordnete Übernahme der in § 8 EStG getroffenen Regelungen bei Entgeltvereinbarungen nicht gelten sollte. Wenn im Einkommensteuerrecht die arbeitsrechtlich zulässige Gestaltung der Entgeltvereinbarung maßgebend ist, dann gilt dies vielmehr beitragsrechtlich auch im Sozialversicherungsrecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 2 und Abs 3 VwGO.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe der im Revisionsverfahren noch streitigen Beitragsforderung festzusetzen.