I

Die Klägerin beansprucht von dem beklagten Land höheres Elterngeld.

Die Klägerin ist Verwaltungsamtsrätin. Am 9.2.2004 bekam sie ihr erstes Kind J. und nahm vom 7.4.2004 bis 8.2.2007 ohne Fortzahlung ihrer Bezüge Elternzeit in Anspruch. Vom 9.2.2007 bis 20.2.2007 hatte sie bezahlten Erholungsurlaub. Vom 21.2.2007 bis 8.6.2007 lief die Mutterschutzfrist für das zweite Kind M., das am 13.4.2007 geboren wurde. Vom 9. bis 13.6.2007 nahm die Klägerin unter Fortzahlung ihrer Bezüge Urlaub bzw an einem Wandertag teil. Seit dem 14.6.2007 beansprucht sie Elternzeit. Am 4.6.2007 beantragte sie gemeinsam mit ihrem Ehemann Elterngeld für die Lebensmonate eins bis vierzehn des Kindes M., wobei sie für den ersten bis dritten und fünften bis zwölften Lebensmonat als Leistungsempfängerin angegeben wurde.

Mit Bescheid vom 17.7.2007 bewilligte das beklagte Land der Klägerin für den ersten Lebensmonat des Kindes kein Elterngeld, für den zweiten Elterngeld in Höhe von 19,36 Euro, für den dritten in Höhe von 300 Euro und für den fünften bis zwölften in Höhe von je 308,28 Euro. Den auf höhere Leistungen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.9.2007 unter Hinweis auf die Berechnungsmodalitäten des § 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zurück.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin ohne Erfolg die Zahlung von Elterngeld in Höhe von monatlich 1.676,15 Euro für die Lebensmonate eins bis drei und fünf bis zwölf des Kindes M. beansprucht (Urteil des Sozialgerichts Berlin [SG] vom 14.3.2008). Zur Begründung hat das SG im Wesentlichen ausgeführt: Da der zweite Sohn der Klägerin im April 2007 geboren sei, sei für die Berechnung des Elterngeldes auf das Einkommen der Klägerin von April 2006 bis März 2007 abzustellen. Kalendermonate, in denen die Klägerin Elternzeit für die Betreuung ihres Kindes J. in Anspruch genommen habe, führten nicht zu einer Änderung des maßgeblichen Zwölf-Monatszeitraumes. Die konkreten Lebensumstände der Klägerin hätten zur Folge, dass sie vor der Geburt ihres zweiten Sohnes ein (deutlich) geringeres Einkommen erzielt habe, als etwa im Kalenderjahr 2003. Indes stellten die Bezüge der Monate Februar und März 2007 gerechnet auf den Zeitraum April 2006 bis März 2007 genau ihre Einkommensverhältnisse in dem Jahr vor der Geburt ihres zweiten Kindes dar. § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG greife schon deshalb nicht ein, weil der Klägerin nach beamtenrechtlichen Vorschriften Dienstbezüge fortgezahlt worden seien und ihr kein Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung (RVO) oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte zugestanden habe. Auch die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG lägen nicht vor. Danach blieben nur Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes Elterngeld für ein älteres Kind bezogen habe, bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Eine Übergangsregelung für die Außerachtlassung von Zeiten der Kindererziehung bei Erstgeburten vor Inkrafttreten des Gesetzes habe der Gesetzgeber nicht getroffen. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden insoweit nicht.

Das SG hat durch Beschluss vom 7.5.2008, zugestellt am 16.5.2008, die Revision gegen sein Urteil zugelassen. Die Klägerin hat dieses Rechtsmittel am 29.5.2008 eingelegt.

Zur Begründung rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Das SG habe die in § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG offensichtlich enthaltene Regelungslücke, wonach zwar Kalendermonate des Elterngeldbezuges, nicht aber Kalendermonate der Elternzeit von der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt zugrunde zu legenden Kalendermonate ausgenommen werden, durch Analogie zugunsten der Klägerin schließen müssen. Andernfalls verstoße § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG gegen ihre Grundrechte aus Art 3 Abs 1 und 6 Abs 1 GG sowie das Sozialstaatsgebot (Art 20 Abs 1 GG). Zudem bestünden europarechtliche Bedenken.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des SG Berlin vom 14.3.2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 17.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.9.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die Höhe des Elterngeldes für ihren Sohn M. neu zu berechnen und bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate die Monate der Elternzeit für ihren ersten Sohn J. vom April 2004 bis Februar 2007 wie Kalendermonate des Elterngeldbezuges auszunehmen, so dass sich als Einkommensgrundlage für das Elterngeld der Betrag von 30.020,49 Euro und ein monatliches Elterngeld von 1.676,15 Euro ergebe, und den sich dadurch ergebenden Differenzbetrag zum bisher erhaltenen Elterngeld auszuzahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

II

Die Revision ist zulässig.

Nach § 161 Abs 1 SGG steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie vom SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das SG hat auf Antrag der Klägerin, dem die Zustimmung des Beklagten zur "Durchführung der Sprungrevision" beigefügt war, durch Beschluss vom 7.5.2008 zugelassen. Daran ist das Bundessozialgericht (BSG) gebunden (§ 161 Abs 2 Satz 2 SGG).

Die Revision ist nicht begründet.

Zutreffend hat das SG die Klage abgewiesen, denn die Klägerin ist durch den angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 17.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.9.2007 nicht beschwert (§ 54 Abs 2 SGG). Mit diesem Verwaltungsakt hat der Beklagte, was auch die Klägerin nicht bestreitet, auf der Grundlage des Wortlautes der Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) das der Klägerin gewährte Elterngeld einwandfrei berechnet (1). Die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften sind zutreffend ausgelegt worden. Sie lassen die Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes nicht zu (2). Sie verstoßen nicht gegen Verfassungsrecht (3). Ebenso wenig verletzen sie verbindliche Normen des Europarechts (4).

1) Anspruch auf Elterngeld hat gemäß § 1 Abs 1 BEEG, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut oder erzieht und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Diese Vorschrift ist erst für nach dem 31.12.2006 geborene Kinder anwendbar (§ 24 Abs 4 Bundeserziehungsgeldgesetz [BErzGG] idF vom 13.12.2006 - BGBl I 2915 - iVm § 27 Abs 1 BEEG; s dazu BSG, Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - SozR 4-7837 § 27 Nr 1, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Nach § 2 Abs 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt (§ 2 Abs 5 BEEG) und um 10 %, mindestens jedoch um 75 Euro, ua dann erhöht, wenn die berechtigte Person mit zwei Kindern, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in einem Haushalt lebt (§ 2 Abs 4 BEEG). Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben Kalendermonate bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes für ein älteres Kind Elterngeld bezogen hat, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Unter den dort genannten Voraussetzungen werden gemäß § 3 BEEG andere Leistungen und Einkommen insbesondere für die Zeit der Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz zustehende Dienstbezüge auf das nach § 2 BEEG zustehende Elterngeld angerechnet.

Dass die Klägerin die Grundvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG im Anspruchszeitraum erfüllt, haben alle bisher mit der Sache befassten Stellen angenommen. Zweifel hieran bestehen nicht. Ebenso wenig ist zweifelhaft, dass der Beklagte auf der Grundlage seiner - von der Klägerin bestrittenen - Rechtsauffassung zu § 2 BEEG die Höhe des Elterngeldes der Klägerin rechnerisch richtig festgestellt hat. Das SG hat insoweit die Berechnung durch den Beklagten eingehend geprüft, nachvollzogen und für zutreffend erkannt (s Seiten 5 bis 7 des Urteilsumdrucks). Einwände dagegen sind von der Klägerin nicht vorgebracht worden.

2) Entgegen der Auffassung der Klägerin erweist sich die Rechtsanwendung durch den Beklagten insgesamt als zutreffend. Er hat auf der Grundlage der genannten Vorschriften den Bemessungszeitraum (zwölf Kalendermonate vor der Geburt) richtigerweise auf April 2006 bis März 2007 bestimmt, darin als Einkommen die in den Monaten Februar und März 2007 erzielten Nettobezüge von 3.699,35 Euro berücksichtigt und diese auf zwölf Monate aufgeteilt. Im Anspruchszeitraum ab Mai 2007 hat der Beklagte weiter zutreffend die von der Klägerin bis zum 13.6.2007 erhaltene Gehaltsfortzahlung angerechnet.

Der Beklagte war nicht verpflichtet, bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes die Elternzeit der Klägerin nach der Geburt des Kindes J. vom 7.4.2004 bis 8.2.2007 unberücksichtigt zu lassen und somit neben dem Einkommensbezug im Februar und März 2007 die zehn Monate des Einkommensbezuges vor dem 7.4.2004 als Bemessungszeitraum zu Grunde zu legen. Die Sätze 5 und 6 des § 2 Abs 7 BEEG sind vom Wortlaut her eindeutig bestimmt. Sie lassen sich nicht gegen ihren Wortlaut in dem Sinne auslegen, dass auch die Elternzeit für ein älteres Kind, in der die berechtigte Person kein Elterngeld erhalten hat, unberücksichtigt zu bleiben hat. Dies folgt insbesondere daraus, dass § 2 Abs 7 Satz 5 BEEG den Bezug von Elterngeld für ein älteres Kind erwähnt, die Zurücklegung von Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld oder Erziehungsgeld (§ 15 ff BEEG; § 15 ff BErzGG) aber nicht aufführt.

Die bei unklarem oder nicht eindeutigem Wortlaut zur Auslegung gesetzlicher Bestimmungen heranzuziehenden Gesichtspunkte des Bedeutungszusammenhanges, der Regelungsabsicht, des Sinnes und Zweckes des Gesetzes, der Gesetzeshistorie oder des Gebotes einer verfassungskonformen Auslegung sind hier nicht zu erörtern, denn der eindeutige Wortsinn einer gesetzlichen Vorschrift ist die Grenze jeder Auslegung (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN, s BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung ist nicht möglich.

Der von der Klägerin gewünschte Gesetzesinhalt lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere nicht durch einen Analogieschluss erreichen. Die analoge Anwendung der in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ausdrücklich und klar geregelten Ausnahmetatbestände auf den Fall der Elternzeit ohne Elterngeldbezug setzte voraus, dass das Gesetz insoweit lückenhaft ist, es also angesichts der erkennbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers "planwidrig" unvollständig ist (vgl dazu Larenz/Canaris, aaO, 191 ff; s BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f; BSG SozR 3-5868 § 2 Nr 2 S 14; BSG SozR 4-5868 § 85 Nr 1 RdNr 10, BSG SozR 4-5864 § 3 Nr 1). Eine derartige Lücke weist das BEEG nicht auf.

Schon anhand des Gesetzgebungsverfahrens zum BEEG wird deutlich, dass der Gesetzgeber allein die in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 genannten Tatbestände privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen wollte. Der erste Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 (BT-Drucks 16/1889) enthält in § 2 Abs 1 insoweit nur die Ausnahmetatbestände des Bezuges von Mutterschaftsgeld und der schwangerschaftsbedingten Erkrankung mit Einkommensausfall. Der Tatbestand des Bezuges von Elterngeld ist erst im Verlauf der Beratungen des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) in den Gesetzentwurf, und zwar nunmehr in § 2 Abs 7, aufgenommen worden (BT-Drucks 16/2785, S 9), der später so verabschiedet worden ist. Der Sachverhalt der Elternzeit ohne Elterngeldbezug war bereits während der Beratung des Gesetzentwurfs durch den Bundesrat aufgrund der Empfehlung des Bundesrats-Ausschusses für Familie und Senioren vom 26.6.2006 ausdrücklich angesprochen worden (s BR-Drucks 426/1/06, S 6). Er wurde auch im Verlauf der weiteren Beratungen des zuständigen Bundestags-Ausschusses erörtert, aber schließlich nicht als weiterer Ausnahmetatbestand in den Gesetzentwurf übernommen. Dies belegt die vom Ausschuss für seinen Änderungsvorschlag gegebene Begründung vom 27.9.2006. Zu § 2 Abs 7 (Art 1 Nr 1 Buchst a) des Gesetzentwurfs führt der Ausschuss insoweit wörtlich aus: "Die Problematik, dass bei sehr kurzen Geburtenfolgen von bis zu 24 Monaten wegen des Einkommensbezugszeitrahmens von 12 Monaten vor der Geburt bzw Mutterschutzfrist kein neuer Elterngeldanspruch entstehen kann, wenn Elternzeit in Anspruch genommen wurde, sollte dadurch gelöst werden, dass der Elterngeldbezug aus dem Einkommensbezugszeitraum herausgerechnet wird" (BT-Drucks 16/2785, S 34, 37, 38). Schon allein aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Bundestags-Ausschuss und später die gesetzgebenden Körperschaften einen weiteren Aufschubtatbestand der Elternzeit ohne Elterngeldbezug nicht in das Gesetz aufnehmen wollten.

Zeiten ohne Erwerbseinkommen sind zudem bereits im ersten Entwurf des Gesetzes und dann auch in § 2 Abs 5 Satz 2 BEEG berücksichtigt worden. Diese Vorschrift bestimmt in Bezug auf den in § 2 Abs 5 Satz 1 BEEG auf 300 Euro festgelegten Basisbetrag des Elterngeldes, dass dies "auch dann gilt, wenn im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt worden ist". Zudem werden die Folgen eines vor der Geburt fehlenden Erwerbseinkommens bei mehreren Kleinkindern durch den sog Geschwisterbonus gemildert. Diese Regelung trägt gerade den Folgen einer einkommenslosen Elternzeit Rechnung. Sie war bereits im ersten Gesetzentwurf enthalten (BT-Drucks 16/1889, § 2 Abs 4) und ist im Verlauf der Gesetzesberatungen (vgl dazu BT-Drucks 16/2454, S 9, 12 f) durch eine in der Verwaltungspraxis einfacher zu handhabende Bestimmung mit gleicher Zielrichtung ersetzt worden (BT-Drucks 16/2785, S 32). Diese Umstände sprechen ebenfalls gegen die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes.

Schließlich wird die Lückenlosigkeit der Ausnahmeregelungen in § 2 Abs 7 BEEG durch den Inhalt des Ersten Gesetzes zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009 (BGBl I 61) belegt. Dem § 2 Abs 7 BEEG wurde ein Satz 7 angefügt und darin als weitere Ausnahmetatbestände, die bei Bestimmung der maßgeblichen zwölf Kalendermonate vor der Geburt unberücksichtigt bleiben, das Ableisten des Wehr- und des Zivildienstes genannt. Hätte der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Fassung des § 2 Abs 7 BEEG den Tatbestand der Elternzeit entgegen der Regelungsabsicht nur versehentlich nicht in den Wortlaut aufgenommen, hätte er einen solchen Fehler angesichts der bereits vorhandenen Rechtsstreitigkeiten mit der genannten Gesetzesnovelle vom 17.1.2009 korrigieren und eine bis dahin bestehende planwidrige Gesetzeslücke schließen müssen. Dass dies nicht geschehen ist, bestätigt die Annahme, dass der Tatbestand der Elternzeit ohne Elterngeldbezug bewusst und gewollt nicht in § 2 Abs 7 BEEG aufgenommen worden ist.

3) Die Nichtaufnahme des Tatbestandes der Elternzeit ohne Elterngeldbezug in den § 2 Abs 7 BEEG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(a) Insbesondere liegt der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG nicht vor. Eine Diskriminierung der Mehrkindfamilie durch § 2 Abs 7 BEEG (so Salaw-Hanslmaier, ZRP 2008 Heft 5, 140) besteht nicht.

Art 3 Abs 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (sog neue Formel BVerfGE 55, 72, 88; 76, 256, 329; 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7; BSG, Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - unter Hinweis auf BVerfGE 101, 239, 270). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 9. Aufl 2007, Art 3 RdNr 5 mwN). Dabei legt das Bundesverfassungsgericht je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176).

Durch § 2 Abs 7 BEEG wird die Klägerin in ihrer besonderen Situation gegenüber Personen gleich behandelt, die vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Einkommen aus Erwerbstätigkeit hatten, obwohl sie nicht durch die Erziehung bzw Betreuung eines anderen Kindes an der Erzielung eines (höheren) Einkommens gehindert waren (aa). Ungleich behandelt wird die Klägerin gegenüber Personen, die vor der Geburt des weiteren Kindes (insbesondere für 12 Monate) Erwerbseinkommen hatten (bb). Schließlich ergibt sich eine Ungleichbehandlung auch gegenüber Personen, die innerhalb des maßgeblichen Zwölf-Monatszeitraums ein geringeres oder kein Einkommen hatten, bei denen indes die Gründe dafür dadurch besonders behandelt werden, als diese Zeiten gemäß § 2 Abs 7 Satz 5, 6 und 7 BEEG nicht berücksichtigt werden und dadurch der Zwölf-Monatszeitraum zurückverlegt wird (cc). Diese von der Klägerin als ungerecht empfundene Ungleich- bzw Gleichbehandlung ist mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar.

(aa) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die vor der Geburt des Kindes kein Erwerbseinkommen hatten, ohne durch die Betreuung eines älteren Kindes an der Einkommenserzielung gehindert gewesen zu sein, ist sachlich gerechtfertigt. Beide Personengruppen hatten kein - ersatzfähiges - zu berücksichtigendes Einkommen, so dass sie in gleicher Weise nur Anspruch auf den Basisbetrag des Elterngeldes haben. Allerdings ist die Personengruppe, der die Klägerin angehört, dadurch hervorgehoben, dass bei ihr grundsätzlich nach Maßgabe des § 2 Abs 4 BEEG zusätzlich Anspruch auf den Geschwisterbonus bestehen kann. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der Betreuungsleistung für das ältere Kind ist von Verfassungs wegen nicht geboten.

Grundsätzlich rechtfertigt sich die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die ohne erziehungsbedingte Gründe vor der Geburt des Kindes kein Einkommen hatten, schon aus dem Charakter des Elterngeldes als Einkommensersatz. Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem BErzGG vorgenommen. Während das Erziehungsgeld nach § 1 BErzGG eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1, § 5 Abs 3 BErzGG) in pauschaler nach oben begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 und 300 Euro) war, ist das Elterngeld nach dem BEEG über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Einkommen der antragstellenden Person bis zum Höchstauszahlungsbetrag von 1.800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (BSG, Urteil vom 23.1.2008, aaO, RdNr 19; s insgesamt Darstellung von Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung, SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 31, 33). Den Basisbeträgen kommt dabei ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (Fuchsloch/Scheiwe, aaO, RdNr 43), was durch § 2 Abs 6 BEEG, wonach bei Mehrlingsgeburten das Elterngeld um je 300 Euro erhöht wird, untermauert wird. Die über die Basisbeträge hinausgehenden Leistungen sind dagegen am vorherigen Einkommen orientiert und sollen dieses ersetzen, wobei im Elterngeldzeitraum weiterlaufende Einnahmen, etwa aus einer Teilzeitbeschäftigung, gemäß § 2 Abs 3 BEEG angerechnet werden. Bei dieser Zwecksetzung kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Höhe des Einkommens im Bemessungszeitraum durch die Betreuung eines älteren Kindes beeinflusst worden ist.

(bb) Die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber Personen, die vor der Geburt des weiteren Kindes wieder Erwerbseinkommen hatten, ist ebenfalls sachlich gerechtfertigt. Die unterschiedliche Behandlung ergibt sich auch hier zwanglos aus der Funktion des Elterngeldes als Einkommensersatz. Die Vergleichsgruppe hatte vor der Geburt des Kindes Einkommen, die Klägerin nur ein sehr geringes. Eine Gleichbehandlung kann sie nur insoweit beanspruchen, als das Elterngeld der Honorierung von Erziehungs- und Betreuungsleistungen dient. Dem trägt die Gewährung der Basisbeträge Rechnung.

Eine andere Betrachtung ist auch nicht deswegen geboten, weil die Klägerin angesichts der erst kurz vor seinem Inkrafttreten am 1.1.2007 erfolgten Verkündung des BEEG im Bundesgesetzblatt am 5.12.2006 keine Möglichkeit hatte, ihre Familienplanung an den Vorschriften des BEEG auszurichten, indem sie die Geburt des weiteren Kindes verschob und zunächst ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnahm, um ein durch Elterngeld ersatzfähiges Einkommen zu erzielen.

Der Gesetzgeber hatte bei dem Systemwechsel vom bedarfsabhängigen Erziehungsgeld hin zum Einkommen ersetzenden Elterngeld den Übergang für Personen zu bewältigen, die sowohl unter Geltung des BErzGG als auch unter Geltung des BEEG Kinder geboren haben. Dabei hat er sich in zulässiger Weise einer Stichtagsregelung bedient (BSG, Urteil vom 23.1.2008, aaO), die Geburten bis zum 31.12.2006 von dem Genuss des Elterngeldes ganz ausschloss und dessen Zahlung ausschließlich für Geburten ab dem 1.1.2007 vorsah. Eine ausdrückliche Übergangsregelung für Fälle, in denen ein Kind vor und das andere nach dem Stichtag geboren worden sind, hat der Gesetzgeber nicht geschaffen und diesen Übergang der Anwendung des BEEG nach dem sog Leistungsfallprinzip (BSG, Urteil vom 23.1.2008, aaO, RdNr 20 mwN) überlassen. Damit stehen alle nach dem BEEG anspruchsberechtigten Personen nicht anders, als wenn das Elterngeld nicht das Erziehungsgeld abgelöst hätte, sondern als Geldleistung erstmals eingeführt worden wäre. Ebenso wie die Stichtagsregelung selbst ist auch die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Personen, die ein Kind bereits vor der Einführung des Elterngeldes bekommen haben, gegenüber Personen, bei denen alle Geburten nach der Einführung des Elterngeldes liegen, mit dem GG vereinbar. Immerhin kommen Personen wie die Klägerin in den Genuss von Elterngeld, die zuvor mangels Bedürftigkeit keinen Anspruch auf Erziehungsgeld hatten.

(cc) Soweit die Klägerin eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen sieht, die in unmittelbarem Anschluss an die Zeit des Bezuges von Elterngeld ein weiteres Kind bekommen, folgt deren Rechtfertigung ebenfalls aus dem Gesetzeszweck des Elterngeldes als eine das Einkommen ersetzende Leistung. Das Gesetz bedient sich dabei der klassischen Technik der Einkommensersatzleistungen im Sozialversicherungsrecht, im Recht der Arbeitslosenversicherung und auch im sozialen Entschädigungsrecht, nämlich die Leistung nach einem bestimmten Prozentsatz auf der Grundlage des Einkommens in einem definierten Zeitraum vor Eintritt des Versicherungs- bzw Versorgungsfalles zu berechnen. Dementsprechend bemisst sich das Elterngeld nach dem Einkommen in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes. Zudem berücksichtigt das Gesetz gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG besonders schutzwürdige Situationen bei relativ rascher Geburtenfolge in angemessener Weise, indem die betreffenden Zeiten (zB des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Elterngeld) bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes ausgeklammert werden.

Wenn der Gesetzgeber eine Elternzeit ohne Elterngeldbezug (maximal bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes - § 15 Abs 2 BEEG -) insoweit nicht ausgenommen hat, lag dies innerhalb seines gesetzgeberischen Gestaltungsermessens bei der Gewährung familienfördernder Leistungen (s BSG SozR 3-7833 § 6 Nr 13 S 80 und § 6 Nr 16 S 92). Er durfte auf die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der berechtigten Personen abstellen (Brosius-Gersdorf, NJW 2007, 177, 180, 181). Die Personengruppe, die nach dem Bezug von Elterngeld noch Elternzeit in Anspruch nimmt, verzichtet zugunsten der weiteren Erziehung des Kindes auf ein mögliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Sie kann dies nur tun, weil ihr Unterhalt in dieser Zeit anderweitig, etwa durch das Einkommen des Ehe- oder Lebenspartners, gesichert ist. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, wenn es das Gesetz für diese Personengruppe bei der Zweckbestimmung des Elterngeldes als Einkommensersatz belässt und ihr das Elterngeld nur in Höhe des Basisbetrages zur Verfügung stellt. Die so an die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Vergleichsgruppen anknüpfende und danach differenzierende gesetzliche Regelung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

(b) Ein Verstoß des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gegen das aus Art 6 Abs 1 GG herzuleitende Gebot der Förderung der Familie und der damit begründeten allgemeinen Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich (vgl BVerfGE 111, 160, 172) ist ebenfalls nicht festzustellen. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, verstößt die Stichtagsregelung, die Eltern ganz von dem Bezug des Elterngeldes für vor dem 1.1.2007 geborene Kinder ausschließt, nicht gegen Art 6 Abs 1 GG, weil auch das Erziehungsgeld einen ausreichenden Familienlastenausgleich bewirkt (Urteil des BSG vom 23.1.2008, aaO, RdNr 28). Dies gilt erst recht für Personen, die im Hinblick auf das anrechenbare Familieneinkommen keinen Anspruch auf Erziehungsgeld gehabt hätten, nach neuem Recht aber - wie die Klägerin - Elterngeld von bis zu 375 Euro pro Monat erhalten. Die im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG gerechtfertigte Ungleichbehandlung schließt zugleich einen Verstoß gegen Art 6 Abs 1 GG aus, denn auch nach dieser Verfassungsnorm ist es dem Gesetzgeber erlaubt, bei der Ausgestaltung familienpolitischer Leistungen die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.

Überdies übt das BEEG keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (s Seiler, NVwZ 2007, 129, 132). Soweit der Gesetzgeber durch das Fehlen einer Einbeziehung der Elternzeit ohne Elterngeldbezug in die Ausnahmeregelungen des § 2 Abs 7 BEEG einen Anreiz dafür geschaffen hat, dass berechtigte Personen nach Ablauf des Elterngeldzeitraumes wieder ihre Erwerbtätigkeit aufnehmen, ist dies bereits aus staatsfiskalischen Gründen gerechtfertigt. Ein Zwang ist darin nicht zu sehen, zumal das gesetzliche Angebot einer Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes bestehen geblieben ist. Wenn Personen, die über den Elterngeldzeitraum hinaus Elternzeit in Anspruch nehmen, wirtschaftliche Nachteile beim Elterngeld für ein weiteres Kind sehen, ist dies hinzunehmen; denn der Gesetzgeber darf bei der Ausgestaltung von Sozialleistungen die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Personen berücksichtigen. Eine als solche empfundene finanzielle Härte mildert das BEEG durch die Gewährung des einkommensunabhängigen Basisbetrages (ggf zuzüglich Geschwisterbonus) ab.

(c) Anderweitige Verfassungsverstöße sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf einen aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Vertrauensschutz (s dazu Jarass in Jarass/Pieroth, aaO, Art 20 RdNr 75 mwN) berufen, denn ihr wurden durch das BEEG keine Ansprüche genommen, die bei Weitergeltung des BErzGG gegeben gewesen wären, sondern neue Ansprüche (auf Elterngeld in Höhe des Basisbetrages) gegeben.

4) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die erörterte gesetzliche Konzeption des Elterngeldes und der Elternzeit gegen verbindliche Normen des Europarechts verstoßen könnte. Art 11 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz ist hier nicht betroffen. Diese Vorschrift schreibt den Mindeststandard für Arbeitsverträge dahin vor, dass die erfassten Arbeitnehmerinnen durch vertragliche Regelungen nicht in ihren Schutzrechten und Ansprüchen, die in den Artikeln 5, 6, 7 und 8 genannt sind, einschließlich der Rechte auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ua beeinträchtigt werden dürfen. Art 11 Nr 4 Satz 1 Richtlinie stellt es den Mitgliedsstaaten frei, Ansprüche auf die Fortzahlung des Arbeitsentgelts oder eine angemessene Sozialleistung von der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängig zu machen. Nach Art 11 Nr 4 Satz 2 der Richtlinie darf dabei keinesfalls vorgesehen sein, dass dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Entbindung eine Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten unmittelbar vorangegangen sein muss. Selbst wenn man diese Vorschrift gegen ihren Wortlaut auch auf in den Mitgliedsstaaten existierende Sozialleistungen für Frauen bezieht, die nicht mehr schwanger oder Wöchnerin sind und die auch nicht mehr stillen, erfüllt das BEEG die Vorgaben des Art 11 Nr 4 Satz 2 Richtlinie. Der Anspruch auf Elterngeld setzt nämlich nach § 1 BEEG nicht voraus, dass die berechtigte Person vor der Entbindung einer Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten nachgegangen sein muss. Der in § 2 BEEG normierte Zwölf-Monatszeitraum ist allein relevant für die Höhe des Elterngeldes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.