Die Berufungen der Kläger haben Erfolg.

Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegten Berufungen der Kläger sind statthaft, zulässig und in der Sache begründet. Das SG hat zu Unrecht die Klagen abgewiesen, da die Klägerin zu 1) in ihrer Tätigkeit als Mitarbeiterin in der Steuerkanzlei für den Kläger zu 2) vom 12.05.2014 bis 30.04.2015 nicht versicherungspflichtig beschäftigt war.

Nach § 7a Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in Abs 3 bis 5 der Vorschrift geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl 2000 I S 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drs 14/185 S 6).

Einen entsprechenden Antrag auf Statusfeststellung hat die Klägerin zu 1) am 11.07.2014 gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum ab 01.01.2009 in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III)).

Nach § 7 Abs 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Ausgangspunkt für die Beurteilung ist demnach zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (zum Ganzen BSG 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257 mwN).

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iSd § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25).

Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass die Klägerin zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung beim Kläger zu 2) ausgeübt hat und daher nicht der Versicherungspflicht unterlag.

Aufgrund des vorliegenden Vertrages über eine freie Mitarbeit, der vorgelegten Unterlagen und Rechnungen, sowie der übereinstimmenden und konsistenten Angaben der Kläger im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren geht der Senat davon aus, dass die Klägerin zu 1) für den Kläger im gesamten streitigen Zeitraum als qualifizierte Bilanzbuchhalterin in dessen Steuerkanzlei bei der Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen mitwirkte. Sie erhielt vertraglich ein Stundenhonorar von 35 EUR, sowie eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 12%. Die Kläger vereinbarten im Einzelfall mündlich, welche Mandate von der Klägerin zu 1) bearbeitet werden sollten. Dabei war die Klägerin zu 1) frei zu entscheiden, ob sie einen Auftrag bearbeiten wollte. Nach der glaubhaften Aussage des Klägers zu 2) im Erörterungstermin vom 08.05.2018 war Grund für die Beauftragung der Klägerin zu 1), dass zu dieser Zeit einige Rückstände in der Kanzlei bestanden und diese durch eine qualifizierte freie Mitarbeiterin abgearbeitet werden sollten. In Einzelfällen hat die Klägerin zu 1) auch eigene Mandanten in die Kanzlei des Klägers zu 2) mitgebracht. Es handelte sich zB um einen Erbschaftssteuerfall eines Mandanten, der bezüglich der Lohnsteuer beim Lohnsteuerhilfe e.V. bearbeitet wurde. In diesem einmaligen Fall erhielt die Klägerin zu 1) eine Umsatzbeteiligung von 70 %. In Abänderung des schriftlichen Vertrages vereinbarten die Kläger teilweise mündlich Stundensätze a 45 EUR, zumindest einmal auch 50 EUR (Rechnung vom 23.02.2015). Diese mündlichen Sondervereinbarungen sahen vor, dass ein höherer Stundensatz anstelle der zwölfprozentigen Nettoumsatzbeteiligung gewährt werde. Die Kläger besprachen vor der Übernahme eines Auftrags durch die Klägerin zu 1) das jeweils geltende Vergütungsmodell. Die Klägerin zu 1) erhielt maximal die Bearbeitungsstunden bis zur einer Höchstbearbeitungsgrenze vergütet. Vor Auftragsannahme erhielt sie die durchschnittliche Bearbeitungsdauer und gegebenenfalls die Dauer der Bearbeitung im Vorjahr vom Kläger zu 2) mitgeteilt. Die Klägerin zu 1) übte die Tätigkeit hauptsächlich in den Räumlichkeiten des Klägers zu 2) aus, hatte jedoch keinen festen Arbeitsplatz in der Kanzlei. EDV und Software (DATEV) wurden ihr gestellt. Die Klägerin zu 1) bearbeitete die ihr übertragenen Mandate grundsätzlich eigenständig ohne Inanspruchnahme von anderen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern des Klägers zu 2). Aufgrund der Ausbildung zu Bilanzbuchhalterin mit Prüfungszulassung zur Steuerberaterin war die Klägerin zu 1) auch zur eigenständigen Bearbeitung der Mandate qualifiziert. Nach Abschluss ihrer Arbeiten fand eine Besprechung mit dem Kläger zu 2) statt.

Die Tätigkeit als Bilanzbuchhalterin kann grundsätzlich sowohl in abhängiger Beschäftigung, wie auch selbständig ausgeübt werden. Im vorliegenden Einzelfall liegt jedoch die typische Konstellation einer freien Mitarbeit vor, die der Annahme einer abhängigen Mitarbeit entgegensteht. Eine maßgebliche Eingliederung der Klägerin zu 1) in den Betrieb des Klägers zu 2) oder eine Weisungsabhängigkeit liegt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht vor. Es gab keinerlei Weisungen im Hinblick auf die einzelnen Mandate, wie auch in zeitlicher Hinsicht. Die Klägerin zu 1) konnte völlig frei entscheiden, zu welchen Zeiten sie nach Auftragsannahme die Arbeiten ausführte. Es stand lediglich fest, bis wann die Mandatsbearbeitung abgeschlossen sein musste. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch bei den hier zu beurteilenden Tätigkeiten eines Steuerberaters von untergeordneter Bedeutung, denn dies ergibt sich bei der Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen schon aus der Natur der Sache. Auch dass die Klägerin die Tätigkeiten fast ausschließlich in den Räumlichkeiten des Klägers zu 2) mit dessen Büroausstattung und unter Verwendung des von ihm gestellten DATEV-Zugangs ausführte, spricht im vorliegenden Einzelfall nicht für eine Eingliederung in die Betriebsorganisation. Diese Arbeitsweise war zum einen der Praktikabilität und Effizienz und zum anderen dem Datenschutz geschuldet und war nicht zwingend. Dabei kann es für den Senat dahinstehen, ob bei der Kalkulation der Höhe des vereinbarten Stundenhonorars tatsächlich ein Anteil für die Nutzung der Räumlichkeiten und der Software in Abzug gebracht worden war. Insoweit kann der internen Kalkulation des Klägers zu 2) keine entscheidende Indizwirkung für die Statusbeurteilung zukommen. Zwar erfolgte letztendlich mit der Abschlussbesprechung auch durch den Kläger zu 2) eine Endkontrolle der Arbeiten der Klägerin zu 1). Diese Endkontrolle und das damit verbundene fachliche Letztentscheidungsrecht des Klägers zu 2) stellt keine Überwachung des Arbeitsprozesses dar. Vielmehr resultiert es aus der gesetzlichen Verpflichtung des Klägers zu 2), als Vertragspartner gegenüber den Mandanten ein Testat abgeben zu müssen. Zu beurteilen ist schließlich nicht die Tätigkeit als Steuerberaterin, sondern die Tätigkeit als zuarbeitende höher qualifizierte Mitarbeiterin in der Steuerkanzlei. Nicht jede Zuarbeit ist eine abhängige Beschäftigung, dies würde eine freie Mitarbeit nicht mehr ermöglichen. Vielmehr kommt es nach den oben aufgezeigten Grundsätzen auf eine Einzelfallbeurteilung an.

Die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, kann als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil damit die Klägerin zu 1) über den Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmt. Doch sind ebenso im Rahmen abhängiger Beschäftigung Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Beschäftigten überlassen, wie er im Anforderungsfall tätig werden will oder ob er eine Anfrage ablehnt (LSG Baden-Württemberg 18. 7. 2013, L 11 R 1083/12 - juris). In Abruf- oder Aushilfsbeschäftigungsverhältnissen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen, beispielsweise bei Erkrankung und Ausfall von Mitarbeitern, lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen wird, kann die Möglichkeit eingeräumt sein, eine Anfrage abzulehnen. Dieses Kriterium hat daher im vorliegenden Fall keine große Aussagekraft. Dennoch spricht insbesondere der Umstand, dass die Klägerin zu 1) auch in wenigen Fällen eigene Mandanten in die Kanzlei mitgebracht hat, weil sie diese zB in Erbschaftssteuerangelegenheiten nicht über den Lohnsteuerhilfeverein betreuen durfte, für eine selbständige Tätigkeit. Dies zeigt sich auch an der in diesen Fällen vereinbarten erhöhten Umsatzbeteiligung. Nachgewiesen für den Senat ist dies insbesondere in einem Fall mit einer 70-prozentigen Umsatzbeteiligung.

Insbesondere sind die gesamte Entlohnung und die diesbezüglichen angewendeten unterschiedlichen Honorarmodelle wesentlich aussagekräftig. Letztlich wurden zwischen den Klägern je nach Mandanten grds drei unterschiedliche Honorarmodelle gelebt. Das im Vertrag vereinbarte Stundenhonorar iHv 35 EUR zuzüglich zwölfprozentiger Umsatzbeteiligung kam genauso zur Anwendung, wie der mündlich vereinbarte Stundensatz iHv 45 EUR ohne Umsatzbeteiligung. Die dritte Alternative war die bereits erwähnte erhöhte Umsatzbeteiligung. Zusätzlich liegt eine Rechnung über die Mitwirkung bei Fallanalysen und Datenauswertungen vom 23.02.2015 vor, die einen Stundensatz von 50 EUR ausweist. Zwar sind auch in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen Umsatzbeteiligungen möglich, die wechselnden Vergütungsmodelle (je nach Mandanten) sprechen hier jedoch klar für eine selbstständige Tätigkeit.

Auch die tatsächliche Höhe des Honorars im Vergleich zur Vergütung von vergleichbaren Angestellten spricht hier für eine selbstständige Tätigkeit. Dabei ist es nicht erforderlich, exakt zu ermitteln, was ein angestellter Bilanzbuchhalter verdienen würde, um dieses Einkommen mit dem Einkommen der Klägerin zu 1) zu vergleichen und zu prüfen, ob daraus hinreichende Eigenvorsorge (Alter, Krankheit etc) finanziert werden kann. Die Vereinbarung von Entgelten ist - von gesetzlichen Vergütungsordnungen abgesehen - Sache der Vertragspartner und Teil der Privatautonomie. Liegt das vereinbarte Honorar wie hier deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies nach der Rechtsprechung des BSG ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um eines von uU vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen (BSG 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 30, Rn 50 mwN). Aus den Angaben des Klägers zu 2) im Erörterungstermin vom 08.05.2018, in der mündlichen Verhandlung und der vorgelegten Berechnung mit Schriftsatz vom 06.07.2018 ergibt sich für den Senat, dass ein - mit der Klägerin zu 1) vergleichbarer - Bilanzbuchhalter beim Kläger rund 22 EUR brutto pro Stunde verdient hat. Damit lag die Vergütung der Klägerin zu 1) deutlich höher, so dass Eigenvorsorge möglich war. Eine solche hat tatsächlich auch (teilweise) stattgefunden. Die Klägerin zu 1) war zB freiwillig gesetzlich krankenversichert.

Die Klägerin zu 1) hatte auch ein für Selbständigkeit sprechendes - wenn auch geringes - Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann ein Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG aaO). Die Klägerin zu 1) konnte eine Vergütung nur beanspruchen, wenn sie Aufträge erhielt und die Leistung auch erbracht hatte, während hingegen einem abhängig Beschäftigten ein Lohnanspruch schon dann zusteht, wenn er sich arbeitsbereit hält. Ein Mindesteinkommen war der Klägerin zu 1) nicht garantiert, vielmehr hing ihr Verdienst davon ab, wie viele Mandate sie bearbeiten konnte und wollte. Zwar folgt aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf. nicht verwerten zu können, noch kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (vgl BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 25). Doch ist ein unternehmerisches Tätigwerden bei reinen Dienstleistungen, die im Wesentlichen nur Know-how, Arbeitszeit und Arbeitsaufwand voraussetzen, ohnedies nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgerät oder Arbeitsmaterialien verbunden. Das Fehlen solcher Investitionen ist deshalb bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden (BSG 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 30). Bzgl der Tätigkeit der Klägerin zu 1) für den Kläger zu 2) war zwar kein wesentlicher Kapitaleinsatz nötig, dies ist aber bei der von ihr erbrachten Dienstleistung auch nicht üblich. Die Aufwendungen für den Betrieb der Beratungsstelle des Lohnsteuerhilfevereins wie auch für die hierfür erforderlichen Fortbildungen können nicht berücksichtigt werden, da hier nur die Tätigkeit für den Kläger zu 2) beurteilt wird. Ein unternehmerisches Risiko bestand jedoch insoweit, als die Klägerin zu 1) bei unrichtiger Fallbearbeitung verpflichtet war, unentgeltlich nachzubessern. Wie sie im Erörterungstermin vom 08.05.2018 erklärt hat, kam dies auch einmal wegen Fristversäumnis vor. Die Gefahr eines Verlustes hinsichtlich des eigenen Arbeitseinsatzes bestand somit. Eine solche existierte auch aufgrund des Umstands, dass die von der Klägerin zu 1) aufgewendeten Stunden nur bis zur einer Höchstbearbeitungsdauer (bezogen auf ein Mandat) vergütet wurden. Zumindest einen Fall einer solchen vorgenommenen Kürzung hat der Kläger zu 2) vorgelegt.

Die Gewerbeanmeldung sagt nichts darüber aus, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. Sie ist allenfalls ein Hinweis auf eine gewollte Selbständigkeit, mit der Anmeldung ist jedoch keine Entscheidung über die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation verbunden. Gleiches gilt für die fehlende Vereinbarung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlten Urlaub.

Die zuvor ausgeübte Probearbeit der Klägerin zu 1) hat im vorliegenden Fall keine Indizwirkung hinsichtlich der hier zu beurteilenden Tätigkeit. Zwar hatte sich die Klägerin auf eine ausgeschriebene Stelle des Klägers zu 2) beworben, kam jedoch nach Absolvierung ihrer Probearbeit nicht zum Zug. Die hier zu beurteilende Tätigkeit begann erst wesentlich später und aufgrund neuer Rahmenbedingungen.

Insgesamt überwiegen damit diejenigen Umstände, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen deutlich gegenüber denjenigen, die auf eine abhängige Beschäftigung schließen lassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Das Verfahren ist insgesamt gerichtskostenfrei. Ist - wie hier - bei einem Streit mit einheitlichem Streitgegenstand in einer Instanz ein kostenrechtlich Privilegierter nach § 183 SGG Hauptbeteiligter (hier die Klägerin zu 1), greift - auch bei subjektiver Klagehäufung mit einem nicht Kostenprivilegierten (hier der Kläger zu 2) - die Regelung für Kostenprivilegierte ein (vgl BSG 29.05.2006, B 2 U 391/05 B; LSG Sachsen-Anhalt 29.06.2016, L 3 R 359/15; LSG Baden-Württemberg 04.12.2012, L 11 R 44/11; aA LSG Rheinland-Pfalz 11.12.2013, L 6 R 152/12 B).

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.