Der Kläger begehrt Altersrente ohne versorgungsausgleichbedingte Kürzung.

Der 1942 geborene Kläger war seit 1971 mit der 1947 geborenen und am 10.07.2015 verstorbenen M. R. (im Folgenden: M) verheiratet. 1997 wurde die Ehe geschieden (Urteil des Amtsgerichts F. - Familiengericht - vom 14.01.1997). Durch das Scheidungsurteil wurden Rentenanwartschaften aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich DM 1.055,20 (bezogen auf den 30.06.1996) im Wege des Splittings von dem Versichertenkonto des Klägers auf das Konto von M übertragen. Die Entscheidung zum Versorgungsausgleich war seit dem 25.02.1997 rechtskräftig.

Der Kläger erhält seit dem 01.04.2002 eine Altersrente, die wegen seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber M und der sich daraus ergebenden Anwendung des § 5 des Gesetzes zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich (VAHRG) zunächst nicht um den Versorgungsausgleich gekürzt ausgezahlt wurde (Bescheid vom 18.03.2002).

Mit Bescheid vom 24.04.2012 wurde M für die Zeit ab 01.07.2012 eine Rente unter Berücksichtigung des durchgeführten Versorgungsausgleichs zuerkannt.

Mit Bescheid vom 10.05.2012 berechnete die Beklagte daraufhin die Altersrente des Klägers neu und zahlte ab 01.07.2012 nur noch die um den Abschlag aus dem Versorgungsausgleich um 22,8250 Entgeltpunkte geminderte Rente.

Nach dem Tod von M beantragte der Kläger am 07.08.2015 die Anpassung seiner Altersrente wegen des Todes der ausgleichsberechtigten Person.

Mit Bescheid vom 08.09.2015 lehnte die Beklagte den Antrag auf Aussetzung der Kürzung der Rente des Klägers durch den Versorgungsausgleich ab. M habe vom 01.07.2012 bis 31.07.2015 und somit länger als 36 Monate Rente aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht bezogen. Nach § 37 Abs. 2 Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG) finde eine Anpassung wegen des Todes der ausgleichsberechtigten Person jedoch nur statt, wenn die Versorgung aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht nicht länger als 36 Monate bezogen worden sei.

Hiergegen erhob der Kläger am 09.10.2015 Widerspruch. Er trug begründend vor, nach § 37 Abs. 2 VersAusglG finde die Rückübertragung des Malus aus dem Versorgungsausgleich statt, wenn die ausgleichsberechtigte Person, hier also M, die Versorgung nicht länger als 36 Monate bezogen habe. Dies sei der Fall. Die Rentenzahlung erfolge nachschüssig am Ende des Monats. Da M am 10.07.2015 verstorben sei, habe sie selbst die Rente für den Monat Juli 2015 nicht mehr bezogen. Abzustellen sei auf den Bezug der Geldleistung und nicht auf das Bestehen eines Anspruchs. Die Formulierung im Gesetz sei insoweit "eineindeutig" und nicht auslegbar. Selbst wenn man aber auf einen Anspruch abhebe, habe M im Monat Juli 2015 einen solchen nicht mehr gehabt. Einen Anspruch auf die Zahlung im Sterbemonat habe immer nur der Hinterbliebene, im Zweifel der Fiskus. Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 11.02.2015 (B 13 R 9/14 R, in juris) sei, abgesehen davon, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handele, nicht akzeptabel. Die Auslegung durch das Bayerische Landessozialgericht (Urteil vom 17.09.2013 - L 19 R 297/11 -, in juris) sei insoweit zutreffend gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2016 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. M habe das aus dem Versorgungsausgleich übertragene Anrecht insgesamt 37 Monate bezogen. Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 VersAusglG seien nicht erfüllt. Das BSG habe in seiner Entscheidung vom 11.02.2015 (B 13 R 9/14 R, a.a.O.) diesbzgl. ausgeführt, dass es nicht auf den tatsächlichen Bezug ankomme, sondern lediglich darauf, ob die Leistung aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht der ausgleichsberechtigten Person materiell-rechtlich zugestanden habe. Durch das Abstellen auf den Versorgungsbezug des Ausgleichsberechtigten in § 37 Abs. 2 VersAusglG solle, so das BSG begründend weiter, lediglich klargestellt werden, dass bei der Bestimmung des Drei-Jahres-Zeitraums eines Versorgungsbezugs - anders als bei der Bestimmung der Wertgrenze in § 4 VAHRG bis 31.08.2009 - Zahlungen an Hinterbliebene des Ausgleichsberechtigten außer Betracht blieben (vgl. BT-Drucks 16/10144, S. 76). Da M vorliegend bis einschließlich Juli 2015 - zumindest bis zu ihrem Tod am 10.07.2015 - einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die im Versorgungsausgleich erworbenen Anrechte gehabt habe, sei der Monat Juli 2015 auch bei der Prüfung des Drei-Jahres-Zeitraums nach § 37 Abs. 2 VersAusglG zu berücksichtigen. Auf den Auszahlungszeitpunkt komme es insoweit nicht an. Auch laufende Leistungen aus dem im Versorgungsaugleich erworbenen Anrecht, die beispielweise wegen einer Abtretung, Pfändung, Aufrechnung, Verrechnung oder Erstattungsansprüchen nicht an die ausgleichsberechtigte Person ausgezahlt würden, seien bei der Prüfung des Dreijahreszeitraums i.S. des § 37 Abs. 2 VersAusglG mit zu berücksichtigen.

Hiergegen hat der Kläger am 18.02.2016 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben. Zu deren Begründung hat er ergänzend vorgetragen, dass nicht M, sondern ihre Hinterbliebenen die Rente im Monat Juli 2015 bezogen hätten. Ein Verstorbener könne keine Rente beziehen. Sie habe auch keinen Anspruch auf diese Rente gehabt. Da Rente zum Ende des Monats gezahlt werde, habe sich der Anspruch auf diese Rente erst mit Ablauf des 31.07.2015 realisiert. Die für diesen Monat noch erfolgte Rentenzahlung an die Hinterbliebenen sei eine vergönnungsweise Regelung. Der Monat Juli 2015 sei deshalb nicht mitzuzählen. Die Beklagte zitiere die BT-Drucks. völlig falsch. Dort heiße es auf Seite 76: "Anders als im bislang geltenden Recht kommt es ausschließlich darauf an, ob die ausgleichsberechtigte Person selbst Leistungen aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht bezogen hat." Dies bedeute, dass es nicht auf den Anspruch, sondern auf den Bezug der Leistung ankomme. Im Übrigen sei die grundsätzliche Regelung bzgl. der Nichtübertragung in erhöhtem Maße unverhältnismäßig. Verhältnismäßig wäre eine Regelung etwa dahingehend, dass bei einem Bezug von drei Jahren Rente mit Bonus der Malus nach Tod des verstorbenen Ehegatten drei Jahre weiterhin bestünde, für den Bezug von vier Jahren, vier Jahre usw. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip sei völlig unangemessen. Dies sei ein unzulässiger Eingriff in die eigentumsgeschützten Rechte aus Art. 14 Grundgesetz (GG).

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat auf ihren Widerspruchsbescheid verwiesen. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts sei sie verpflichtet, den Vorgaben des Gesetzgebers Folge zu leisten. Sie dürfe Normen nicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz überprüfen.

Mit Gerichtsbescheid vom 06.07.2018 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Verweis auf die Gründe des Widerspruchsbescheids vom 08.02.2016 ergänzend ausgeführt, dass das Urteil des BSG vom 11.02.2015 (B 13 R 9/14 R, a.a.O.) eine Tendenz, wonach der Sterbemonat mit einzubeziehen sei, jedoch noch keinen eindeutigen Rückschluss auf das Ende des 36-Monats-Zeitraums erlaubt habe. Zwischenzeitlich lägen jedoch mehrere Entscheidungen vor, die bei der Berechnung ausdrücklich den Sterbemonat einbezögen und damit die Rechtsauffassung der Beklagten stützten (Oberverwaltungsgericht [OVG] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.12.2017 - 3 A 1773/16 -, Rn. 41-42, Landessozialgericht [LSG] Baden-Württemberg, Urteil vom 27.06.2017 - L 11 R 4695/16 -, Rn. 25; beide in juris, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.01.2017 - 3 A 792/15 -, n.v.). Dem habe sich die Literatur angeschlossen (Gräper in MüKO, Band 7, 6. Aufl. 2013, § 37 VersAusglG, Rn. 7, Brudermüller, in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 37 VersAusglG, Rn. 2). Dem schließe sich auch die Kammer an. Das neue Tatbestandsmerkmal "bezogen hat" in § 37 Abs. 2 VersAusglG diene allein der Abgrenzung zwischen Leistungen wegen Renten aus eigener Versicherung und Leistungen wegen Hinterbliebenenrenten.

Gegen den ihm am 12.07.2018 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 02.08.2018 unter Wiederholung seiner Ausführungen im Klageverfahren Berufung eingelegt. Ergänzend trägt er vor, dass die Entscheidung des LSG Baden-Württemberg im Verfahren L 11 R 4695/16 auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sei. Dort sei im Endergebnis tatsächlich eine Rente von mehr als 36 Kalendermonaten bezogen worden. Im Gegensatz dazu habe M die Rente nur 35 Monate bezogen. Von der Rückübertragung sei nur die Rentenversicherung, jedoch kein Dritter betroffen.

Der Kläger beantragt - sachgerecht gefasst -,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 06.07.2018 und den Bescheid der Beklagten vom 08.09.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.02.2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, seine Altersrente mit Wirkung ab dem 01.08.2015 nicht mehr zu kürzen und ihm die ungekürzte Versicherungsrente auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr gesamtes bisheriges Vorbringen.

Mit Schriftsatz vom 07.12.2018 hat der Kläger, mit solchem vom 10.12.2018 die Beklagte das Einverständnis mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakten beider Rechtszüge sowie die bei der Beklagten geführte Verwaltungsakte, die Gegenstand der Entscheidungsfindung geworden sind, verwiesen.