Zwischen den Beteiligten ist die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschlägen für eine Tätigkeit des Beigeladenen Ziff. 1 im Zeitraum 01.10.2010 bis 31.12.2013 in Höhe von insgesamt 41.178,50 € streitig.

Der Kläger betreibt ein Unternehmen, das Kurierfahrten, Transporte und Speditionsdienstleistungen u. ä. anbietet. Der Beigeladene Ziff. 1 war ab 2010 als Fahrer für den Kläger tätig; für die Fahrten nutzte er die Lkw des Klägers. Für die einzelnen Fahrten wurde jeweils mündlich ein Pauschalpreis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen Ziff. 1 vereinbart. Dieser orientierte sich an einem Stundenlohn von 8,00 €. Die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 hatte eine freie Handelsvertretung angemeldet und stellte über diese dem Kläger die Fahrten des Beigeladenen Ziff. 1 in Rechnung. Da weder die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 noch der Beigeladene Ziff. 1 über eine Lizenz nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) verfügten, beschäftigte der Kläger den Beigeladenen Ziff. 1 im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung. Für die vereinbarte geringfügige Beschäftigung erhielt der Beigeladene Ziff. 1 einen pauschalen Aushilfslohn in Höhe von 200,00 €. Dieser Betrag wurde auf die Rechnungen, die die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 dem Kläger stellte, angerechnet, dort aber nicht gesondert ausgewiesen. Ab 2013 wurde der Beigeladene Ziff. 1 bei dem Kläger abhängig beschäftigt.

Nach einem Ermittlungsverfahren des Hauptzollamtes S erließ das Amtsgericht (AG) S1 am 27.06.2013 einen Strafbefehl wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt für mehrere Arbeitnehmer des Klägers in Höhe von 76.800,00 €, der nach Einspruch des Klägers und nach Beschränkung des Einspruchs in der Hauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch auf eine Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 200,00 € abgeändert wurde. Der Beigeladene Ziff. 1 wurde im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem AG Spaichingen (1 Cs 12 Js 6823/11) am 30.03.2015 als Zeuge vernommen.

Nach Anhörung vom 30.06.2016 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 08.03.2017 insgesamt 41.178,50 € für den Prüfzeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2013 nach. In der Nachforderung waren Säumniszuschläge in Höhe von 16.730,50 € enthalten. Sie begründete dies damit, dass nach Übersendung von Unterlagen durch das Hauptzollamt S festgestellt worden sei, dass für den Beigeladenen Ziff. 1 Beiträge in oben genannter Höhe nachzufordern seien. Der Beigeladene Ziff. 1 sei im Zeitraum 15.01.2010 bis 30.04.2011 als Fahrer für den Kläger tätig gewesen. Hierbei habe es sich um eine beitragspflichtige Beschäftigung gehandelt.

Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.12.2017 als unbegründet zurück. Die Tätigkeit des Beigeladenen Ziff. 1 sei als abhängig beschäftigter Fahrer für die Firma des Klägers einzustufen. Der Beigeladene Ziff. 1 sei in die Betriebsorganisation des Klägers eingegliedert gewesen. So habe die Firma des Klägers die Aufträge akquiriert und diese an den Beigeladenen Ziff. 1 weitergegeben. In der Hauptverhandlung vor dem AG Spaichingen habe der Beigeladene Ziff. 1 angegeben, dass die Gespräche und Vereinbarungen zu Fahrten für die Firma des Klägers stets zwischen ihm und dem Kläger erfolgt seien. Die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 sei daran nicht beteiligt gewesen. Ab Übernahme eines Fahrauftrages sei der Beigeladene Ziff. 1 an dessen Inhalt gebunden gewesen. Weitergehende Freiheiten als ein Arbeitnehmer habe der Beigeladene Ziff. 1 in seiner Tätigkeit für die Firma des Klägers im Hinblick auf Art, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsausführung nicht gehabt. Der Beigeladene Ziff. 1 sei in die Betriebsorganisation eingebunden gewesen, weil er einerseits Weisungen erhalten habe, andererseits der Zeitraum durchaus vorgegeben gewesen sei. Er habe nur zu Zeiten arbeiten können, zu denen die Firma des Klägers ihm einen Lkw zur Verfügung gestellt habe. Weiterhin werde die Eingliederung dadurch deutlich, dass der Beigeladene Ziff. 1 nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gegenüber den Kunden aufgetreten sei und für seine Tätigkeit ausschließlich die Lkw der Firma des Klägers kostenlos genutzt habe. Die ausschließliche Nutzung der Lkw der Firma des Klägers habe der Beigeladene Ziff. 1 in der Hauptverhandlung vor dem AG Spaichingen eingeräumt. Der Beigeladene Ziff. 1 habe für die Tätigkeit für die Firma des Klägers kostenlos Betriebsmittel, nämlich die Lkw dieser Firma, genutzt. Ohne diese Betriebsmittel hätte der Beigeladene Ziff. 1 die Aufträge als Fahrer für die Firma des Klägers nicht durchführen können, da er keinen eigenen Lkw besitze. Der Beigeladene Ziff. 1 sei mit einer Pauschale pro Fahrtätigkeit vergütet worden. Diese sei allerdings vom Kläger vorgegeben worden. Die Bezahlung einer Pauschale bedeute nicht automatisch ein Unternehmerrisiko, denn durch die kostenlose Überlassung des Lkw durch die Firma des Klägers und die nicht vorhandene eigene Betriebsstruktur oder eigene kostenbehaftete Unternehmungen der Kundenakquise seien dem Beigeladenen Ziff. 1 keine Kosten entstanden, welche bei Verdienstausfall brachliegen würden. Darüber hinaus besitze der Beigeladene Ziff. 1 keine Erlaubnis für den gewerblichen Güterkraftverkehr nach § 3 GüKG, obwohl er nach seinen eigenen Angaben stets Lkw mit einem zugelassenen Gesamtgewicht bis 7,5 t fahre. Diese Lizenz sei jedoch lediglich dann entbehrlich, wenn der Fahrer als Angestellter eines Unternehmers Güter befördere, das über die Erlaubnis verfüge, nicht jedoch bei Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit in dieser Branche. Würde der Beigeladene Ziff. 1 die Beförderung der Güter als selbstständiger Unternehmer mit eigenem Lkw übernehmen, brauche er die Erlaubnis nach § 3 GüKG. Dass diese Voraussetzungen dem Beigeladenen Ziff. 1 und dem Kläger bekannt gewesen seien, sei dem Protokoll über die Hauptverhandlung vor dem AG Spaichingen ebenfalls zu entnehmen und werde auch vom Bevollmächtigten des Klägers eingeräumt. Dies sei der Grund dafür, dass der Kläger den Beigeladenen Ziff. 1 als geringfügig entlohnt Beschäftigten zur Sozialversicherung angemeldet, und ihm monatlich ein Entgelt in Höhe von 200,00 € ausgezahlt habe. Somit habe der Kläger den Anschein erwecken wollen, dass der Beigeladene Ziff. 1 ordnungsgemäß als Mitarbeiter der Firma des Klägers angestellt gewesen sei und daher ohne eigene Erlaubnis nach § 3 GüKG habe fahren dürfen. Der Beigeladene Ziff. 1 sei auch nicht bei dem Unternehmen seiner Frau abhängig beschäftigt gewesen. Er sei beauftragt gewesen, bei der Firma des Klägers Fahrten mit Lkw bis 7,5 t durchzuführen. Bei der Ausführung dieser Tätigkeiten sei der Beigeladene Ziff. 1 nicht in den Betrieb seiner Ehefrau eingegliedert gewesen. Diese hatte eine Handelsvertretung und weder die Transporttätigkeiten als Gewerbe angemeldet noch hätte sie Transporttätigkeiten in der beauftragten Art und Weise tatsächlich mit entsprechenden Betriebsmitteln betreiben können, da sie einen Lkw oder die Güterkraftverkehrserlaubnis nach § 3 GüKG nicht besessen habe. Der Beigeladene Ziff. 1 habe seine Tätigkeit als Fahrer nicht mit Fahrzeugen der Firma seiner Frau ausgeübt, sondern ausschließlich mit Lkw der Firma des Klägers. Von seiner Frau habe der Beigeladene Ziff. 1 auch keine Weisungen hinsichtlich seiner Fahrtätigkeiten erhalten. Der Kontakt habe stets zwischen dem Beigeladenen Ziff. 1 und dem Kläger bestanden. Letzterer habe dem Beigeladenen Ziff. 1 unmittelbar die Aufträge und Weisungen gegeben, habe ihm angegeben, wo der jeweilige Lkw abzuholen sei, wohin die Tour zu fahren sei, in welchem Zeitraum dies zu erfolgen habe und welche Pauschale er dafür erhalte. Die Funktion der Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 habe sich darin erschöpft, Rechnungen in ihrem Namen zu schreiben, welchen die von dem Kläger vorgegebene Pauschale abzüglich der 200,00 € Minijobgehalt des Beigeladenen Ziff. 1 als Rechnungssumme zu entnehmen sein sollte. Diese Vorgabe zur Rechnungserstellung habe nach Angaben des Beigeladenen Ziff. 1 in der Hauptverhandlung vor dem AG Spaichingen ebenfalls vom Kläger gestammt. Eigene Weisungen habe die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 nicht erteilt. Ein unternehmerisches Handeln der Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 als Unternehmerin im Transportgewerbe sei nicht vorhanden, da sie am Markt in dieser Branche nie aufgetreten sei oder Werbung betrieben habe.

Hiergegen hat der Kläger am 27.12.2017 Klage zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben und zur Begründung vortragen lassen, die Beklagte habe nicht erkannt, dass zwei Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen hätten, nämlich eines zwischen dem Beigeladenen Ziff. 1 und dessen Ehefrau und das geringfügige Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beigeladenen Ziff. 1 und dem Kläger. Der Beigeladene Ziff. 1 sei beim Kläger als geringfügig Beschäftigter angestellt, damit er neben seinem Auftragsverhältnis mit der Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 in diesem Rahmen habe Fahrten übernehmen können, die er sozusagen "auf der Lizenz nach § 3 GüKG" des Klägers habe durchführen können. Zudem seien die Beitragsforderungen verjährt, da dem Kläger kein Vorsatz vorgeworfen werden könne. Dieser habe im Rahmen der Prüfung offen die Konstellation mit dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis und den Aufträgen an das Unternehmen der Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 dargelegt. Da die vorgelegten Rechnungen nicht durchgehend durchnummeriert gewesen seien, habe der Kläger davon ausgehen können, dass die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 noch andere Arbeitnehmer beschäftigt habe. Auch habe der Steuerberater des Klägers keine Einwendungen gegen diese Konstellation erhoben.

Mit Urteil vom 28.07.2020 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung auf die Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Widerspruchsbescheid verwiesen. Ergänzend hat das SG ausgeführt, die geltend gemachten Beitragsforderungen seien nicht verjährt. Dem Kläger sei vorsätzliches Handeln vorzuwerfen. Betrachte man die Vereinbarungen und die tatsächliche Durchführung insgesamt, dränge es sich geradezu auf, dass durch das Konstrukt aus Minijob bei der Firma des Klägers und Rechnungstellung über die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 der Anschein einer selbstständigen Tätigkeit geschaffen werden sollte, um wissentlich der Beitragsabführung zu entgehen, gleichermaßen aber für Kontrollen der Anschein einer ordnungsgemäßen abhängigen Beschäftigung durch Anmeldung des Minijobs bestehen sollte, da von den beteiligten Personen nur der Kläger bzw. dessen Firma über die notwendige Güterkraftverkehrserlaubnis nach § 3 GüKG verfügt habe. Es dränge sich geradezu auf, dass es sich nicht um eine parallel vorliegende abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit gehandelt habe, sondern vielmehr um dieselbe Fahrtätigkeit des Beigeladenen Ziff. 1, für welche vorsätzlich alle Vorteile ausgenutzt werden sollten. Dass der Kläger das notwendige Wissen um die Voraussetzungen einer realen selbstständigen Fahrtätigkeit gehabt habe, ergebe sich bereits daraus, dass er den Beigeladenen Ziff. 1 gezielt nach der Erlaubnis nach § 3 GüKG gefragt und deswegen die Idee entwickelt habe, den Beigeladenen Ziff. 1 in seiner Firma als Minijob anzumelden, um bei Überprüfungen seines Fahrers auf seinem Lkw keine negativen Folgen befürchten zu müssen. Gleichzeitig habe ihm bewusst sein müssen, dass die Fahrtätigkeit des Beigeladenen Ziff. 1 mit den Fahrzeugen der Firma des Klägers nur mit abhängig Beschäftigten möglich gewesen sei. Dies habe er auch so mit seinen anderen angestellten Fahrern praktiziert. Bereits der Umstand, dass für den Kläger offenkundig erkennbar gewesen sein musste, dass der Beigeladene Ziff. 1 genau die gleichen Tätigkeiten ausführte, nämlich die Fahrten, die vom Kläger vorgegeben wurden mit den Fahrzeugen des Klägers zu den vom Kläger vorgegebenen Kunden und zu den vom Kläger vorgegebenen Pauschalen zeige, dass es dem Kläger klar gewesen sein musste, dass sich hier keine abweichende Beurteilung zu den Beschäftigungen der angestellten Fahrer ergeben konnte. Auch der Umstand, dass nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung die Vergütung des Beigeladenen Ziff. 1 mit einer Höhe von 8,00 € pro Stunde jedenfalls nicht deutlich über dem liegen könne, was die fest angestellten Fahrer verdienten, mache klar, dass dem Kläger bewusst gewesen sein musste, dass hier kein in wesentlichen Punkten abweichendes anderes Beschäftigungsverhältnis im Vergleich zu seinen abhängig beschäftigten Fahrern bestehen konnte. Insofern biete der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte von Gewicht für das Vorliegen von Selbstständigkeit. Dies genüge bereits, bedingt vorsätzliches Handeln zu begründen (unter Hinweis auf Landessozialgericht <LSG> Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.08.2016 - L 8 R 1095/14 B ER -). Vor diesem Hintergrund gehe das SG auch davon aus, dass die von der Beklagten erhobenen Säumniszuschläge zu Recht erhoben worden seien. Da nach Auffassung des SG von bedingt vorsätzlichem Handeln auszugehen sei, seien auch die geltend gemachten Säumniszuschläge zu Recht erhoben worden.

Gegen das ihm am 10.08.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.08.2020 Berufung beim LSG Baden-Württemberg eingelegt. Zur Berufungsbegründung hat der Klägervertreter vorgetragen, der durch das SG aufgeführte Tatbestand sei unstreitig. Mit der Berufung wende sich der Kläger gegen die rechtsfehlerhafte Auffassung des SG, wonach keine Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche eingetreten sei. Da das Urteil auf dieser Einschätzung beruhe, werde es vollumfänglich zur Überprüfung im Berufungsverfahren gestellt. Das SG sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger erkannt habe, dass keine zwei Beschäftigungsverhältnisse beim Beigeladenen Ziff. 1 vorgelegen hätten. Er habe bei seinem langjährigen Steuerberater B unter Schilderung der Gesamtumstände ausdrücklich nachgefragt, ob es hinsichtlich der Anstellung des Beigeladenen Ziff. 1 Probleme gegeben könnte. Der Steuerberater habe keine Probleme gesehen, weshalb der Kläger den Beigeladenen Ziff. 1 angestellt habe. Wäre er richtig beraten worden, hätte er von einer Anstellung in dieser Form abgesehen und den Beigeladenen Ziff. 1, wie später erfolgt, von Beginn an als Vollzeitkraft eingestellt. Tatsächlich belege aber die ausdrückliche Nachfrage beim Steuerberater eindrücklich, dass dem Kläger jedenfalls kein Vorsatz vorzuwerfen sei. Dass er darüber hinaus nicht noch ein Statusfeststellungsverfahren bei der Rentenversicherung veranlasst habe, sei unschädlich. Bei dem befragten Steuerberater habe es sich um den langjährigen Berater, der u.a. auch die Löhne gemacht und das Geschäft des Klägers schon seit Jahren gekannt habe. Der Kläger hätte keinen Grund gehabt, an dessen Kompetenz zu zweifeln. Die Vorstellung, dass ein Ratsuchender immer noch eine zweite Meinung einholen solle, überspanne dessen Pflichten bei weitem. Die unterbliebene Vernehmung des Steuerberaters als Zeuge stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Unabhängig von der Frage, ob die erhobene Nachforderung inhaltlich begründet gewesen sei, könne man dem Kläger keinen Vorsatz vorwerfen mit der Folge, dass Verjährung eingetreten sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 28. Juli 2020 sowie den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Dezember 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Frage des Vorliegens eines (bedingt) vorsätzlichen Handelns des Klägers und damit zur Begründung, dass die Nachforderungen aus dem angefochtenen Bescheid nicht verjährt seien, werde auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 05.12.2017 und im Urteil des SG verwiesen. Zudem ergäben sich aus dem Protokoll des AG Spaichingen vom 30.03.2015, Az. 1 Cs 12 Js 6823/11, die Initiative des Klägers, den wahren Umfang des Beschäftigungsverhältnisses zu verschleiern, sowie das bewusste Handeln hierzu, indem der Kläger den Beigeladenen Ziff. 1 als Minijobber mit einem Entgelt von 200,00 € monatlich angemeldet und vorgegeben habe, dass die Ehefrau des Beigeladenen Ziff. 1 diesen Betrag bei der Rechnungsstellung an seine Firma wiederum abziehen solle. Der Kläger habe bereits während der Anfänge der Zusammenarbeit auf die Problematik der Güterkraftverkehrslizenz aufmerksam gemacht und selbst den Vorschlag unterbreitet, dass er den Beigeladenen Ziff. 1 als geringfügig entlohnt Beschäftigten gegen ein monatliches Entgelt in Höhe von 200,00 € bei seiner Firma anmelde, um bei Kontrollen die Problematik der Lizenz zu umgehen. Der Steuerberater sei keine geeignete Institution, um rechtsverbindliche sozialversicherungsrechtliche Entscheidungen einzuholen.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Der Senat hat bei der Staatsanwaltschaft Rottweil die Akten des Verfahrens 1 Cs 12 Js 6823/11 200 VRs beigezogen.

In der mündlichen Verhandlung ist der ehemalige Steuerberater des Klägers B als Zeuge gehört worden; wegen der Aussage wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2022 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten, der beigezogenen Strafakte sowie der Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.