Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger aufgrund seines Antrags vom 2. September 2009 seit dem 21. September 2009 in der Arbeitslosenversicherung in einem Versicherungspflichtverhältnis nach § 28a SGB III steht.

Der 1970 geborene Kläger stand vom 15. September 1999 bis 18. Juli 2008 sowie ab dem 1. September 2008 in einem Beschäftigungsverhältnis. Letzteres wurde durch Aufhebungsvertrag vom 29. Mai 2009 zum 17. Juli 2009 beendet; eine Abfindungszahlung erhielt der Kläger nicht.

Am 26. Juni 2009 meldete sich der Kläger zum 18. Juli 2009 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld (Alg). Mit Bescheid vom 17. Juli 2009 stellte die Beklagte den Eintritt einer zwölfwöchigen Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe für die Zeit vom 18. Juli 2009 bis 9. Oktober 2009 fest. Während dieser Zeit ruhe der Anspruch auf Alg; der Kläger erhalte Alg erst nach Ablauf der Sperrzeit. Der Kläger hat diesen Bescheid nicht angefochten.

Ab dem 21. August 2009 trat der Kläger mehrfach wegen eines Gründungszuschusses an die Beklagte heran. Am 21. August 2009 teilte er der Beklagten entsprechend dem dort gefertigten Aktenvermerk mit, "Selbständigkeit beginnt im September". Am 2. September 2009 teilte der Kläger telefonisch mit, die Selbständigkeit beginne am 9. September 2009. Im Übrigen findet sich folgender Vermerk in der Akte der Beklagten: "Anruf Kunde, wünscht Antrag zur Freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung (§ 28a SGB III). Antrag mit Datum der Antragstellung = 02.09.09 und Datum der Antragsabgabe spätestens am 01.12.09 sowie MB über Serviceplatz zugesandt. Ticket an Team Leistungsgewährung. Über allgemeine Auskünfte zur freiwilligen Weiterversicherung nach den Gesprächsleitfäden sowie FAQ wurde der Kunde/in informiert."

Am 2. September 2009 (von der Beklagten im Antrag vorgedruckt; Eingang bei der Beklagten am 30. September 2009) beantragte der Kläger bei der Beklagten die "freiwillige Weiterversicherung" in der Arbeitslosenversicherung.

Am 21. September 2009 weitete der Kläger seine zuvor als Nebentätigkeit ausgeübte selbständige Tätigkeit zu einer Vollzeittätigkeit im Bereich 'Industrieberatung, Hardware, Software, Handel' aus. Eine entsprechende Gewerbeummeldung erfolgte am 20. September 2009 mit Wirkung zum 21. September 2009. Für die selbständige Tätigkeit gewährte die Beklagte mit Bescheid vom 30. September 2009 einen Gründungszuschuss in Höhe von zunächst 1.954,50 Euro.

Mit einem weiteren Bescheid vom 30. September 2009 lehnte die Beklagte den Antrag auf freiwillige Weiterversicherung ab, da der Kläger unmittelbar vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weder in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden, noch - wegen der Sperrzeit - eine Entgeltersatzleistung tatsächlich bezogen habe.

Mit seinem Widerspruch vom 1. Oktober 2009 machte der Kläger geltend, er sei nicht darüber informiert worden, dass es für die Weiterversicherung auf den tatsächlichen Bezug von Alg ankomme; auch das Merkblatt enthalte keinen entsprechenden Hinweis. Bei entsprechender Information hätte er ohne Weiteres die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit auf ein Datum nach Beginn der tatsächlichen Zahlung von Alg verschieben können.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2009 zurück. Sie führte zur Begründung u.a. aus, der Kläger sei durch das Hinweisblatt zur Weiterversicherung über das Erfordernis der Unmittelbarkeit informiert worden; für dessen Erhalt habe er am 18. September 2009 unterschrieben.

Hiergegen hat der Kläger am 5. November 2009 beim Sozialgericht Stuttgart (SG) Klage erhoben. Über sein bisheriges Vorbringen hinaus trug der Kläger vor, als Planungsgrundlage für die Aufnahme der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit hätten ihm die Hinweisblätter und -schriften sowie die Internetangebote der Beklagten, der Industrie- und Handelskammer sowie des Bundes- und Landeswirtschaftsministeriums gedient. Keiner habe er entnehmen können, dass es für die Unmittelbarkeit der Entgeltersatzleistung auf den tatsächlichen Bezug ankomme. Auch bei konkreten Nachfragen bei der Beklagten habe er keine entsprechenden Hinweise bekommen.

Mit Urteil vom 25. Januar 2010 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 30. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Oktober 2009 aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger ab 21. September 2009 in einem Versicherungspflichtverhältnis auf Antrag nach § 28a SGB III steht. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfülle der Kläger auch die Voraussetzung des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III, dass der Antragsteller unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtige, in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen habe. "Unmittelbar" bedeute, dass die Unterbrechung nicht mehr als einen Monat betrage. Das allein in Betracht kommende Versicherungspflichtverhältnis der Beschäftigung habe bei Beginn der selbständigen Vollzeittätigkeit bereits mehr als einen Monat zurück gelegen. Der Kläger habe jedoch innerhalb eines Monats vor der Aufnahme am 21. September 2009 eine Entgeltersatzleistung "bezogen". Hierzu reiche ein Anspruch dem Grunde nach aus, wenn dieser wegen einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ruhe.

Nach seinem Wortsinn lege der "Bezug" grundsätzlich den tatsächlichen Erhalt der Leistung nahe, so dass ein Ruhen des Leistungsanspruches nicht dem Bezug gleichzustellen sei. Auch die Regelungen des SGB III zeigten, dass der Gesetzgeber sprachlich zwischen dem Bezug von Leistungen und dem Bestehen des Anspruches dem Grunde nach unterscheide. So sei in § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a SGB III, abweichend von der hier fraglichen Regelung, als Tatbestandsvoraussetzung für den Gründungszuschuss ein "Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch" normiert. Der Existenzgründungszuschuss nach § 421l SGB III setze hingegen voraus, dass der Existenzgründer in engem zeitlichen Zusammenhang "Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat". Hierzu werde jedoch in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass trotz des Wortlauts das Alg nicht zur Auszahlung gekommen sein müsse; auch ein Ruhen des Anspruches auf eine Entgeltersatzleistung schließe eine Förderung nicht per se aus. Diese Auffassung stütze sich auf die Regelung des § 421l Abs. 2 Satz 4 SGB III: Lägen die Voraussetzungen für ein Ruhen des Anspruchs bei Sperrzeit nach § 144 SGB III vor, verkürze sich die Dauer der Förderung entsprechend der Dauer der Sperrzeit unter Berücksichtigung der bereits verstrichenen Dauer der Sperrzeiten. Diese Regelung mache zumindest deutlich, dass auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Ruhen des Leistungsanspruchs wegen Sperrzeit entweder dem "Bezug" der Leistung oder einem engen zeitlichen Zusammenhang nicht entgegenstehe.

Auch das BSG habe zur ähnlich formulierten Regelung des § 55a AFG entschieden, dass der Begriff "Bezug" hinsichtlich der Bedeutung des Ruhens je nach dem Sachzusammenhang verschiedene Auslegungen zulasse. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift habe das Gericht eine "erweiternde Auslegung" des Wortlauts vorgenommen, wonach auch ein wegen Eintritts einer Sperrzeit - zeitlich begrenzt - ruhender Anspruch ausreichend sei. Entscheidend sei dabei, dass trotz der Unterbrechung des Leistungsbezugs durch den Ruhenstatbestand das Stammrecht erhalten bleibe, so dass der Arbeitslose nach der Unterbrechung die Leistung wieder beanspruchen könnte, wenn die Förderung nicht stattfände.

Hiervon ausgehend könne sowohl nach gesetzgeberischer Vorstellung als auch nach der Rechtsprechung des BSG jedenfalls in Einzelfällen ein ruhender Leistungsanspruch für den "Bezug" der Leistung genügen. Maßgeblich sei insoweit der Zweck der jeweiligen Regelung bzw. gegebenenfalls der erkennbare gesetzgeberische Wille. Zweck des § 28a SGB III sei es, einem eng begrenzten Kreis von Personen, die bisher in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert waren, einen Verbleib als Pflichtversicherte in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen. Weiter heiße es in der Gesetzesbegründung zu § 28a Abs. 1 SGB III, die geforderten Vorversicherungszeiten und Anknüpfungstatbestände gewährleisteten, dass von dem Privileg der Versicherungsberechtigung nur Personen profitierten, die der Versichertengemeinschaft bereits in der Vergangenheit angehört hätten. Zweck der Regelungen des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB III sei es sicherzustellen, dass nur solche Personen in den Genuss der Weiterversicherung käme, die einen engen Bezug zur Pflichtversicherung der Arbeitslosenversicherung aufwiesen. Dieser Bezug werde vermittelt durch ein Versicherungspflichtverhältnis i.S.d. § 26 SGB III oder durch Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III. § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III konkretisiere diese Verbindung hinsichtlich einer ausreichend langen Zugehörigkeit zum Versicherungssystem in zeitlichem Zusammenhang mit der Aufnahme der Beschäftigung oder Tätigkeit, die zur Weiterversicherung berechtige. Die Regelung der Nr. 2 verschärfe zusätzlich die Anforderungen an die Aktualität der Verbindung zum Versicherungssystem. Die Zugehörigkeit zum Versicherungssystem der Arbeitslosenpflichtversicherung werde jedoch durch eine - zeitlich begrenzte - Unterbrechung der Anknüpfungstatbestände nicht gelöst, wenn in dieser der Leistungsanspruch lediglich sperrzeitbedingt ruhe. Denn der bereits entstandene Alg-Anspruch dem Grunde nach (Stammrecht) schaffe eine Verbindung zwischen der - versicherungspflichtigen - Beschäftigung und der zur Weiterversicherung berechtigenden Beschäftigung oder Tätigkeit, die eine Zugehörigkeit des Arbeitslosen zur Arbeitslosenpflichtversicherung aufrecht erhalte. Dies gelte jedenfalls in den Fällen, in denen nach Ablauf der Sperrzeit der Arbeitslose ohne die zur Weiterversicherung berechtigende Beschäftigung oder Tätigkeit Alg beziehen würde. Dem Zweck des § 28a Abs. 1 Satz 2 SGB III sei daher auch dann genügt, wenn bei Aufnahme der Beschäftigung oder Tätigkeit i.S.d. § 28a SGB III der Leistungsanspruch bereits entstanden sei und lediglich sperrzeitbedingt ruhe.

Gegen das ihr am 3. Februar 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1. März 2010 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) Berufung eingelegt. § 28a SGB III stelle eine grundsätzlich eng auszulegende Ausnahmevorschrift dar. Insofern sei dem Wortlaut der Regelung besondere Bedeutung beizumessen. Der Gesetzgeber stelle in § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III auf den Bezug einer Entgeltersatzleistung nach dem SGB III ab. Somit könnten Zeiten, in denen der Anspruch auf Alg wegen Eintritts einer Sperrzeit ruhe nicht anerkannt werden.

Auch seien die Weisungen der Beklagten mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) abgestimmt. Diese Durchführungsanweisungen zu § 2 seien im Januar 2011 aktualisiert worden, die bisher vertretene Rechtsauffassung werde beibehalten.

Unabhängig von einer Auswertung des Urteils des BSG vom 24. November 2010 (B 11 AL 12/10 R) durch das BMAS werde auf die Kommentierung von Ulmer in BeckOK, SGB III verwiesen, wonach eine Entgeltersatzleistung nicht bezogen werde, wenn der Anspruch wegen einer Sperrzeit ruhe. Der Beklagten seien keine Kommentierungen bekannt, in denen die Auffassung vertreten werde, dass mit der Regelung des § 28a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III nicht der tatsächliche Bezug sondern das Stammrecht zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen ausreiche.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb § 28a SGB III als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei. Im Gegenteil sei es Sinn und Zweck der Norm, den Eintritt in die Selbständigkeit zu erleichtern und diesen Personenkreis im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherungsvorschriften abzusichern. Insbesondere sei kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass der Eintritt in die Versicherung nur dann möglich sein solle, wenn der Leistungsempfänger gleichzeitig Leistungen nach dem SGB III erhalte.

Im konkreten Fall sei der Kläger nicht vollständig beraten worden, sondern es seien ihm lediglich Informationsmaterialien zur Verfügung gestellt worden. Dem Kläger wäre es problemlos möglich gewesen, den Antrag auch zu einem späteren Zeitpunkt zu stellen.

Es bestehe auch ein Anspruch auf den Abschluss der Versicherung wegen eines sozialversicherungsrechtlichen Wiederherstellungsanspruchs. Die Beklagte habe nicht ausreichend auf die Einhaltung von Fristen hingewiesen. Im Gegenteil trage die Beklagte selbst vor, der Kläger sei erst am 2. September 2009 im Rahmen eines von ihm initiierten Telefonats auf § 28a SGB III hingewiesen worden. Er habe hierauf sofort seinen Antrag gestellt. Bei vollständiger und richtiger Beratung hätte er den Antrag aber rechtzeitig gestellt.

Die Rechtslage wurde in einem Termin zur Erörterung des Sachverhalts am 18. Februar 2010 mit den Beteiligten erörtert. Wegen des Inhalts der Erörterungen wird auf Blatt 31 bis 33 der Berufungsakte Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Berufungsaktend es LSG sowie die beigezogenen Akten des SG und der Beklagten Bezug genommen.