I. Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Arbeitslosengeld II -Alg II-) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und die Forderung nach Erstattung überzahlter Leistungen.

Mit Bescheid vom 30.09.2008 hob die Antragsgegnerin (Ag) die Bewilligung von Alg II für die zurückliegenden Zeiträume auf. Trotz seines Widerspruches vom 20.10.2008 hiergegen wurde der Antragsteller (ASt) von der Ag zur Erstattung aufgefordert und gemahnt (Schreiben vom 30.09.2008, 02.11.2008 und 11.01.2009). Auf seinen Antrag vom 27.01.2009 auf Aussetzung des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides reagierte die Ag ebenso wenig wie auf Nachfragen des Forderungsmanagements der Ag an diese vom 10.11.2008 und 12.02.2009. Vielmehr wurde der ASt mit Schreiben vom 09.05.2009 erneut gemahnt.

Die Ag hob den Bescheid vom 30.09.2008 mit Bescheid vom 11.03.2010 zum Teil auf und wies den Widerspruch des ASt im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 11.03.2010 zurück. Hiergegen hat der ASt am 09.04.2010 Klage zum Sozialgericht Würzburg erhoben. Ebenfalls am 11.03.2010 forderte das Forderungsmanagement der Ag erneut den ASt zur Zahlung des - nunmehr verringerten - Erstattungsbetrages auf.

Am 09.04.2010 hat der ASt einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht Würzburg (SG) begehrt, um einen Vollzug der Aufhebungsentscheidung trotz Bedenken bezüglich deren Rechtmäßigkeit zu vermeiden. Für dieses Verfahren sei Prozesskostenhilfe (PKH) zu bewilligen. Die Ag hat hierzu mit Schreiben vom 16.04.2010 vorgetragen, es fehle am Rechtsschutzbedürfnis für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren, denn Widerspruch und Klage hätten aufschiebende Wirkung, eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei daher nicht erforderlich. Zwar sei eine Vollstreckungsmaßnahme in rechtswidriger Weise von ihr angekündigt worden, erfolgt sei sie jedoch nicht. Zwischenzeitlich sei von ihr die Vollstreckung ausgesetzt worden.

Daraufhin hat der ASt das einstweilige Rechtsschutzverfahren für erledigt erklärt. Mit Beschluss vom 02.07.2010 hat das SG entschieden, dass außergerichtliche Kosten durch die Ag dem ASt nicht zu erstatten seien. Nachdem Vollstreckungsmaßnahmen tatsächlich nicht durchgeführt worden seien, hätte der ASt zunächst bei der Ag wegen einer aufschiebenden Wirkung nachfragen müssen, zumal er noch nicht einmal gemahnt worden sei. Unter Bezugnahme auf diese Begründung hat das SG den Antrag auf Bewilligung von PKH für das einstweilige Rechtsschutzverfahren abgelehnt.

Wegen der Ablehnung der Bewilligung von PKH hat der ASt Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt und zugleich die Bewilligung von PKH für das Beschwerdeverfahren begehrt. Er sei immer wieder zur Zahlung aufgefordert und gemahnt worden, obwohl er bei der Ag dies moniert habe.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogene Akte der Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 SGG) ist zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

Nach § 73a Abs 1 SGG iVm § 114 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Es genügt für die Annahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht eine gewisse Erfolgswahrscheinlichkeit (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.Aufl, § 73a RdNr 7a). Der Erfolg braucht nicht mit Sicherheit feststehen.

Eine hinreichende Erfolgsaussicht war auch im Zeitpunkt der frühestmöglichen Entscheidungsmöglichkeit des SG - Stellungnahme der Ag zum Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz und Übersendung der Akten am 16.04.2010 - nicht mehr gegeben. Zu diesem Zeitpunkt hat die Ag mitgeteilt, sie gehe von der aufschiebenden Wirkung der parallel zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren erhobenen Klage gegen den Widerspruchsbescheid aus. Die Ag hat mit dieser Erklärung die aufschiebende Wirkung der Kläger anerkannt. Damit ist das Rechtsschutzbedürfnis des ASt entfallen.

Im Übrigen war ein solches auch bei Stellung des Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz am 09.04.2010 nicht gegeben, denn die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen den Bescheid vom 30.09.2008 ist mit Erlass des Widerspruchsbescheides am 11.03.2010 entfallen, so dass bis zur Erhebung der Klage am 09.04.2010 eine aufschiebende Wirkung nicht mehr gegeben war. Damit war die Zahlungsaufforderung vom 11.03.2010 durch die Ag auch nicht als rechtswidrig anzusehen.

Ohne Bedeutung bleibt hier - dies hätte allenfalls bei der Kostenentscheidung im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden können -, dass die Ag im vorangegangen Widerspruchsverfahren sich auf Nachfrage des ASt und trotz Rückfragen ihres Forderungsmanagements nicht zum Vorliegen der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches geäußert hat. Durch den Erlass des Widerspruchsbescheides ist die Frage der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches nämlich hinfällig geworden. Aufschiebende Wirkung konnte nur noch durch Klageerhebung erreicht werden. Die Klage zum SG ist jedoch erst am 09.04.2010 erhoben worden. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung der Klageerhebung hatte sich der ASt nicht an die Ag gewandt, vielmehr parallel zur Klageerhebung einstweiligen Rechtsschutz begehrt.

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

PKH für das Beschwerdeverfahren wegen der Bewilligung von PKH ist nicht zu bewilligen (vgl. Leitherer aaO. § 73a RdNr 2b).

Diese Entscheidung ergeht kostenfrei und ist unanfechtbar (§ 177 SGG).