Streitig ist die Berechtigung einer aufsichtsrechtlichen Weisung der Beklagten gegenüber der Klägerin.

Mit dem Vierten Gesetz zur Modernisierung des Arbeitsmarktes und dem In-Kraft-Treten des Sozialgesetzbuches Zweites Buch (SGB II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2954) wurde im dortigen § 46 Abs 4 geregelt:

"Die Bundesagentur erstattet dem Bund jeweils zum 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November einen Aussteuerungsbetrag, der dem Zwölffachen der durchschnittlichen monatlichen Aufwendungen für Arbeitslosengeld II, Sozialgeld und Beiträge zur Sozialversicherung im vorangegangenen Kalendervierteljahr für eine Bedarfsgemeinschaft, vervielfältigt mit der Zahl der Personen, die im vorangegangenen Kalendervierteljahr innerhalb von drei Monaten nach dem Bezug von Arbeitslosengeld einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II erworben haben, entspricht."

In einer Sitzung des Verwaltungsrates der Klägerin wurde das Präsidium des Verwaltungsrates damit beauftragt, die Verfassungsmäßigkeit des Aussteuerungsbetrages mit Experten vorzusondieren und die Frage zu prüfen, ob die Erstellung eines Rechtsgutachtens Erfolg versprechend sein könnte.

Während die Klägerin die Auffassung vertrat, die Aufgabe des Verwaltungsrates, den Vorstand zu überwachen (§ 373 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III) und zu beraten (§ 371 Abs 2 SGB III), rechtfertige, einen externen Sachverständigen mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens (Honorarobergrenze: 50.000,00 EUR) hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 46 Abs 4 SGB II zu beauftragen (Vermerk vom 23.09.2005), gelangte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) - die im Oktober 2005 noch zuständige Aufsichtsbehörde der Beklagten - demgegenüber zu der Ansicht, dass unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Gutachtensvergabe zulässig erscheine.

Mit Schreiben vom 13.12.2005 und 06.11.2006 des - zuständig gewordenen - Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) wies die Beklagte den Vorstandsvorsitzenden der Klägerin auf die bereits mit Schreiben vom 03.11.2005 mitgeteilte Rechtsauffassung der Beklagten zur Gutachtensvergabe hin und bat darauf hinzuwirken, dass ein entsprechender Beschluss des Verwaltungsrates nicht gefasst werde, denn dieser wäre im Rahmen der Rechtsaufsicht zu beanstanden.

In einer Sitzung am 10.11.2006 beschloss der Verwaltungsrat der Klägerin die Vergabe eines Rechtsgutachtens zur Verfassungsmäßigkeit des Aussteuerungsbetrages. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 29.11.2006 auf, das Gutachten nicht zu vergeben. Allein aufgrund dieses Schreibens sah sich der Vorstand der Klägerin außer Stande, den Beschluss des Verwaltungsrates auszusetzen, und bat die Beklagte um Erteilung einer formellen Weisung.

Die Beklagte übersandte daraufhin der Klägerin unter dem 05.12.2006 folgendes Schreiben:

"Sehr geehrter Herr W.,

wie Ihnen bereits aufgrund des bisherigen Schriftverkehrs bekannt ist, vertritt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Auffassung, dass die Vergabe eines Rechtsgutachtens zur Verfassungsmäßigkeit des Aussteuerungsbetrages durch die Bundesagentur für Arbeit nicht zulässig ist. Es gehört gemäß § 368 Drittes Buch Sozialgesetzbuch nicht zu den Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit, die Rechtmäßigkeit bestehender Gesetze zu überprüfen.

Aus diesem Grund untersage ich der Bundesagentur gemäß § 393 Drittes Buch Sozialgesetzbuch, ein solches Gutachten in Auftrag zu geben.

Mit freundlichen Grüßen"

Am 27.12.2006 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben und beantragt, den rechtsaufsichtlichen Verwaltungsakt der Beklagten vom 05.12.2006 aufzuheben. Die Voraussetzungen für eine rechtsaufsichtliche Weisung seien nicht gegeben, insbesondere könne die Vergabe des Rechtsgutachtens nicht mit der Begründung untersagt werden, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit bestehender Gesetze gehöre nicht zu den Aufgaben der Klägerin. Die Gutachtensvergabe sei erforderlich, um den Verwaltungsrat in die Lage zu versetzen, seinem gesetzlichen Auftrag nachzukommen, die Verwaltung der Klägerin zu überwachen und in aktuellen Fragen des Arbeitsmarktes zu beraten. Der Verwaltungsrat der Klägerin halte den durch den Aussteuerungsbetrag bewirkten Abfluss von Beitragsmitteln in den Bundeshaushalt für verfassungsrechtlich unzulässig. Die Vergabe eines Rechtsgutachtens diene der fachlichen Vergewisserung und sei für die Kontrolle einer effizienten Beitragsverwendung unverzichtbar. Der Überwachungsfunktion des Verwaltungsrates erstrecke sich nicht nur auf die Umsetzung der Rechtsvorschriften sondern auch auf deren Verfassungskonformität. Ein entsprechendes Rechtsgutachten könnte auch erheblichen Einfluss im Rahmen einer fachgerichtlichen Prüfung und einer eventuell anschließenden konkreten Normenkontrolle (Art 100 GG) haben. Die Beklagte räume selbst ein, dass die Klägerin die Beklagte auf die Verfassungswidrigkeit der Regelung hinweisen und auf diesem Weg auf eine abstrakte Normenkontrolle (Art 93 Abs 1 Nr. 2 GG) hinwirken könne. Hierbei beschränke sich das Prüfungsrecht - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht allein auf interne Vorgänge bei der Klägerin. Soweit der Klägerin dieses Prüfungsrecht zugestanden werde, habe sie auch das Recht externen Sachverstand hinzuziehen, denn der Verwaltungsrat der Klägerin sei kein wissenschaftlicher Beirat, der Kompetenz in allen Disziplinen vorhalte. Der Überwachungs- und Beratungsauftrag des Verwaltungsrates erfordere Kenntnisse, die über die höchstpersönlichen Kompetenzen der Verwaltungsratsmitglieder hinausgehe. Dies habe die Beklagte bislang auch nie in Frage gestellt. Im Rahmen seiner Beratungsfunktion sei der Verwaltungsrat nicht gehindert Sachverständige heranzuziehen, denn lediglich die Übertragung von Aufgaben - wie dies für die Überwachung in § 373 Abs 1 Satz 2 SGB III geregelt ist - bedürfe einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung. Zuletzt habe die Beklagte selbst - im Rahmen der internen Prüfung - eine Gutachtensvergabe nicht gänzlich ausgeschlossen. Lediglich im Rahmen der Korrespondenz zwischen Klägerin und Beklagter sei - ohne nachvollziehbare Begründung - die Vergabe eines Rechtsgutachtens als unzulässig angesehen worden.

Dem hielt die Beklagte entgegen, die Klage sei bereits unzulässig, weil eine Beschwer nicht vorliege. Bei der Ausführung des § 46 Abs 4 SGB II unterliege die Klägerin der Fachaufsicht und werde nicht im Rahmen der Selbstverwaltung tätig. Zudem sei die Klage unbegründet, denn weder die Klägerin noch ihr Verwaltungsrat seien mangels gesetzlicher Aufgabenzuweisung befugt, aus Beitragsmitteln Rechtsgutachten in Auftrag zu geben, um die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu überprüfen. Im Rahmen hierarchisch geordneter Verwaltungsstrukturen sei es allein Aufgabe der Bundesregierung eine verfassungsrechtliche Überprüfung von formellen Gesetzen in die Wege zu leiten und hierfür - gegebenenfalls - externen Sachverstand heranzuziehen. Nachdem der Klägerin diese Befugnis im Außenverhältnis nicht zukomme, könne auch ihr Verwaltungsrat im internen Verhältnis zu den übrigen Organen der Selbstverwaltung dieses Recht nicht in Anspruch nehmen. Die Selbstverwaltungsorgane hätten kein Selbstbefassungsrecht mit gesetzlich der Klägerin nicht zugewiesenen Aufgaben. Auch soweit die Klägerin im Rahmen der Selbstverwaltung tätig wäre, rechtfertigen die Regelungen über die Beratungs- und Überwachungsfunktion des Verwaltungsrates nicht die Vergabe eines Rechtsgutachtens in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung. Der Verwaltungsrat habe lediglich das Handeln des Vorstandes und der Verwaltung auf Recht- und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, nicht jedoch die gesetzlichen Grundlagen deren Handelns. Die Bevollmächtigten der Beklagten haben im Schriftsatz vom 23.04.2007 vorgetragen, die aufsichtsrechtliche Weisung der Beklagten sei - nach Abwägung aller Gesichtspunkte - auch angemessen und geboten gewesen. Sowohl das Entschließungs- als auch das Auswahlermessen in Bezug auf das gewählte Aufsichtsmittel sei sachgerecht ausgeübt worden, weil andere Mittel nicht zur Verfügung gestanden hätten und der Beschluss des Verwaltungsrates im Falle der Umsetzung durch die Klägerin eine erhebliche Überschreitung der gesetzlichen Befugnisse dargestellt hätte. Die dahingehenden Überlegungen der Beklagten würden sich aus deren Verwaltungsvorgang ergeben.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 09.05.2007 abgewiesen. Die Klage sei zulässig, weil die Weisung der Beklagten gegenüber der Klägerin Außenwirkung unabhängig davon entfalte, ob die Frage der Selbstverwaltung tangiert werde. Die rechtsaufsichtliche Weisung der Beklagten sei jedoch insbesondere materiell rechtmäßig, denn der Verwaltungsrat habe durch seinen Beschluss gegen § 368 Abs 1 Sätze 1 und 2 SGB III sowie den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung verstoßen. Der Klägerin sei verwehrt, Beitragsmittel zur Überprüfung formeller Gesetze zu verausgaben, denn sie habe den Aussteuerungsbetrag - unabhängig von dessen Verfassungsmäßigkeit - an den Bundeshaushalt abzuführen. Auch mit der Beratungsfunktion des Verwaltungsrates sei die Gutachtensvergabe nicht zu begründen, denn der Verwaltungsrat habe den Vorstand der Klägerin, nicht jedoch die Bundesregierung in arbeitsmarktpolitischen Fragen zu beraten. Zudem werde das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin durch § 46 Abs 4 SGB II nicht tangiert, denn sowohl die Einnahmenerhebung als auch die Zuweisung der Aufgaben erfolge durch den Gesetzgeber, der das durch einfache Gesetz verliehene Selbstverwaltungsrecht auf diesem Weg - wie mit § 46 Abs 4 SGB II geschehen - auch einschränken könne. Es gebe auch keinen Hinweis dafür, dass der Gesetzgeber der Klägerin weitergehende Rechte einräumen wollte als jeder anderen Anstalt des öffentlichen Rechtes, die, wie die Klägerin, Aufgaben des Bundes ausführt. Auch wenn der Verwaltungsrat der Klägerin demokratisch legitimiert sein mag, seien ihm keine einfachgesetzlich Grundrechtspositionen verliehen worden, auf die er sein Anliegen, nach verfassungsrechtlicher Überprüfung des § 46 Abs 4 SGB II stützen könne. Im übrigen benötige der Verwaltungsrat der Klägerin kein Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Aussteuerungsbetrages, denn ein solches Gutachten sei in keiner Weise dienlich, den Verwaltungsrat der Klägerin in die Lage zu versetzen, den Vorstand in aktuellen Frage des Arbeitsmarktes zu beraten. Das Vorgehen ziele allenfalls auf eine Beratung der Bundesregierung ab. Dies sei vom Gesetzeszweck des § 373 SGB III jedoch nicht gedeckt.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Die Entscheidung verletze ihr Recht auf ihren gesetzlichen Richter, denn die 19. Kammer des Sozialgerichtes Nürnberg sei für Angelegenheiten nach dem SGB III nicht zuständig. Um eine solche Angelegenheit handele es sich jedoch, denn nicht der Vollzug des § 46 SGB II sei streitig, sondern Umfang und Reichweite des Selbstverwaltungsrechtes der Klägerin. In der Sache hat sie das Vorbringen aus dem Klageverfahren wiederholt und ergänzend ausgeführt, die Rechtsaufsicht der Beklagten sei eingeschränkt, weil die Kontrolldichte in Bezug auf Entscheidungen, die durch ein fachkundig und ausgewogen zusammengesetztes Gremium getroffen worden seien, einer eingeschränkten Rechtskontrolle unterliege. Die in diesem Zusammenhang bestehenden Beurteilungsspielräume habe auch die Rechtsaufsicht zu respektieren. Die weitergehende Argumentation des SG, eine Auftragsvergabe für ein Gutachten verstoße gegen die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, entbehre jeder Grundlage. Durch die Einholung des Gutachtens sollte vielmehr einer Fehlleitung von Beitragsmitteln entgegengewirkt werden. Darüber hinaus schränke die Beklagte mit ihrer Weisung das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin ein, denn es stehe nicht die Ausführung des § 46 Abs 4 SGB II im Streit, sondern die Handlungsbefugnisse der Selbstverwaltungsorgane. Eine Zweckmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns sei im Wege Rechtsaufsicht jedoch unzulässig.

Mit Art 2 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (Gesetz vom 22.12.2007 BGBl. I S 3245) hat § 46 Abs 4 SGB II mit Wirkung zum 01.01.2008 folgende Fassung erhalten:

"Die Bundesagentur leistet an den Bund einen Eingliederungsbeitrag in Höhe der Hälfte der jährlichen, vom Bund zu tragenden Aufwendungen für Leistungen zur Eingliederung in Arbeit und Verwaltungskosten nach Absatz 1 Satz 5 und § 6b Abs. 2. Jeweils zum 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November leistet die Bundesagentur an den Bund Abschlagszahlungen in Höhe von einem Achtel des im Bundeshaushaltsplan veranschlagten Betrags für Leistungen zur Eingliederung in Arbeit und Verwaltungskosten nach Absatz 1 Satz 5 und § 6b Abs. 2. Bis zum 30. Januar des Folgejahres sind die geleisteten Abschlagszahlungen den hälftigen tatsächlichen Aufwendungen des Bundes für Eingliederungsleistungen und Verwaltungskosten des Vorjahres gegenüberzustellen. Ein zu hoch gezahlter Eingliederungsbeitrag ist mit der Zahlung zum 15. Februar des Folgejahres zu verrechnen, ein zu gering gezahlter Eingliederungsbeitrag ist mit der Zahlung zum 15. Februar des Folgejahres zusätzlich an den Bund abzuführen. Ist der Haushaltsplan des Bundes noch nicht in Kraft getreten, sind die Abschlagszahlungen nach Satz 2 auf der Grundlage des Haushaltsplans des Vorjahres zu bemessen."

Daraufhin hat die Klägerin erklärt, mit der Abschaffung des Aussteuerungsbetrages sei das Klagebegehren, die Weisung der Beklagten zu beseitigen, gegenstandslos geworden, weil der Verwaltungsrat aufgrund der Rechtsänderung kein Vergabeinteresse mehr habe. Die Weisung sei gleichwohl rechtswidrig gewesen und es bestehe ein berechtigtes Interesse diese Rechtswidrigkeit festzustellen, weil die dem Rechtsstreit zugrundeliegende Konstellation keine singuläre Situation darstelle. Es bestehe jederzeit die konkrete Gefahr der Wiederholung eines vergleichbaren rechtsaufsichtlichen Vorgehens. Zudem habe sie ein Interesse rehabilitiert zu werden, denn die rechtsaufsichtliche Weisung impliziere, sie habe ihre Selbstverwaltungskompetenzen überschritten. Die Beklagte habe mit ihrer rechtsaufsichtlichen Weisung in unzulässiger Weise in die Kernkompetenz des Verwaltungsrates eingegriffen und damit das Selbstverwaltungsrecht, das in der Beratung und Überwachung des Vorstandes seinen Ausdruck findet, erschwert bzw. unmöglich gemacht.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteiles des Sozialgerichtes Nürnberg vom 09.05.2007 festzustellen, dass die aufsichtliche Weisung der Beklagten vom 05.12.2006 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Mit der Aufhebung des § 46 Abs 4 SGB II (in der bis 31.12.2007 maßgeblichen Fassung) sei ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin entfallen und ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht zu belegen, denn es sei weder eine Wiederholungsgefahr dargelegt, noch könne sich die Klägerin als Behörde auf ein Rehabilitationsinteresse berufen. Zudem sei die Weisung vom 05.12.2006 in rechtmäßiger Weise erteilt worden, denn dem Verwaltungsrat der Klägerin obliege es nicht, die Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Regelungen zu überprüfen. Weder die Befugnis den Vorstand der Klägerin zu überwachen, noch die Pflicht diesen zu beraten, rechtfertige es Beitragsmittel dafür zu verwenden, ein Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Regelungen einzuholen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Akten der Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.