Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Sozialgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf eine Geschiedenenwitwenrente verneint.

Der Senat war nicht gehindert, trotz des Ausbleibens der Beigeladenen mündlich zu verhandeln und durch Urteil zu entscheiden. In der ordnungsgemäßen Ladung war ein korrekter Hinweis auf die Folgen ihres Fernbleibens enthalten.

Nach § 243 Abs. 2 SGB VI besteht Anspruch auf große Witwenrente oder große Witwerrente auch für geschiedene Ehegatten,

1. deren Ehe vor dem 01.07.1977 geschieden ist,

2. die nicht wieder geheiratet haben,

3. die im letzten Jahr vor dem Tod des Versicherten Unterhalt von diesem erhalten haben oder im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dessen Tod einen Anspruch hierauf hatten und

4. die entweder

a) ein eigenes Kind oder ein Kind des Versicherten erziehen (§ 46 Abs. 2 SGB VI),

b) das 45. Lebensjahr vollendet haben,

c) erwerbsgemindert sind,

d) vor dem 02.01.1961 geboren und berufsunfähig sind oder

e) am 31.12.2000 bereits berufsunfähig oder erwerbsunfähig waren und dies ununterbrochen sind,

wenn der Versicherte die allgemeine Wartezeit erfüllt hat und nach dem 30.04.1942 gestorben ist.

Die meisten der in § 243 Abs. 2 SGB VI normierten Voraussetzungen sind ohne jeden Zweifel erfüllt. So wurde die Ehe der Klägerin und des G vor dem 01.07.1977 geschieden und diese hat auch nicht wieder geheiratet. Das 45. Lebensjahr hatte die Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Todes des G (13.08.1993) vollendet (vgl. § 243 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe b SGB VI), wobei der maßgebende Termin ohnehin der des frühestmöglichen Beginns der Rente ist. G hatte auch die allgemeine Wartezeit erfüllt und starb nach dem 30.04.1942.

Jedoch ist die Voraussetzung des § 243 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI nicht erfüllt. Die Klägerin hat weder von G im letzten Jahr vor dessen Tod Unterhalt erhalten noch stand ihr im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand ein Unterhaltsanspruch gegen diesen zu.

Von der Voraussetzung des § 243 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI vermag § 243 Abs. 3 SGB VI - in der maßgebenden Fassung vor dem 01.01.2008 - nicht zu befreien. Nach dieser Regelung kann zwar unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise ein Anspruch auf große Witwenrente oder große Witwerrente auch ohne Berücksichtigung von § 243 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI bestehen. Wie aus dem konditionalen Nebensatz in § 243 Abs. 3 SGB VI hervorgeht, ist die damit intendierte Begünstigung des geschiedenen Ehegatten aber nur dann vorgesehen, wenn die Geschiedenenwitwenrente nicht mit einer regulären Witwenrente oder Witwerrente "konkurrieren" würde. Gerade das ist hier der Fall. Denn die Beigeladene hat einen Anspruch in diesem Sinn. Für sie sind die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 SGB VI erfüllt; insbesondere hat die Beigeladene nicht wieder geheiratet. Dass sie aufgrund ihrer Einkommensverhältnisse tatsächlich keine Witwenrente erhält, ist nicht relevant. Denn die schädliche "Konkurrenz" mit einem Witwenrentenanspruch tritt bereits dann ein, wenn vor Anwendung der Vorschriften über die Einkommensanrechnung ein solcher Anspruch besteht. Die mit dem konditionalen Nebensatz in § 243 Abs. 3 SGB VI bewirkte Einschränkung zu Lasten des geschiedenen Ehegatten verstößt nicht gegen die Verfassung (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20.04.1993 - 1 BvR 435/93, SozR 3-2200 § 1265 RVO Nr. 10).

Die erste Alternative des § 243 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI, dass die Klägerin im letzten Jahr vor dem Tod des G Unterhalt von diesem tatsächlich erhalten hat, ist unstreitig nicht erfüllt.

Die Klägerin hatte im Sinn der zweiten Alternative der Regelung im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand hierauf auch keinen Anspruch. Ob ein entsprechender Unterhaltsanspruch gegeben war, beurteilt sich nach den jeweils geltenden Regelungen des Zivilrechts. Bezüglich des Unterhaltsanspruchs besteht keine Bindung an oder irgendeine Abhängigkeit von zivilgerichtlichen Entscheidungen; maßgebend ist allein die materielle Rechtslage (BSG SozR 3-2600 § 91 SGB VI Nr. 1, S. 4; BSGE 80, 198). Aus diesem Grund kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr habe im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand ein in der Vergangenheit geschaffener vollstreckbarer Titel vorgelegen.

Die grundsätzlich zivilrechtliche Betrachtungsweise erfährt jedoch eine spezifisch öffentlich-rechtliche Modifikation: Nicht jeder geringfügige Unterhaltsanspruch reicht aus, um eine Rentenberechtigung auszulösen. Vielmehr muss ein Anspruch der Höhe nach wenigstens 25 v.H. des zeitlich und örtlich maßgebenden Regelsatzes nach dem Sozialhilferecht betragen (BSGE 43, 221 ; BSGE 53, 256 ; BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 65, S. 215; BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 79, S. 263; BSG SozR 3-2600 § 91 SGB VI Nr. 1, S. 4/6; BSG SozR 3-2600 § 243 SGB VI Nr. 9, S. 42).

Geeignet, einen Anspruch auf eine Geschiedenenwitwenrente auszulösen, ist nur der Unterhaltsanspruch, der im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand bestanden hat. Das Bundessozialgericht hat stets betont, das Abstellen auf den letzten wirtschaftlichen Dauerzustand solle verhindern, dass Zufälligkeiten, etwa besonders günstige oder besonders ungünstige wirtschaftliche Verhältnisse zum Todeszeitpunkt des Versicherten, über einen Anspruch auf eine in der Regel langfristige Leistung entscheiden könnten (BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 35, S. 106; BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 79, S. 266; BSG SozR 3-2200 § 1265 Nr. 1, S. 3; BSG SozR 3-2600 § 243 SGB VI Nr. 9, S. 40). Es hat auch entschieden, der letzte wirtschaftliche Dauerzustand sei grundsätzlich, wenn auch nicht schematisch, das letzte Jahr vor dem Tod des Versicherten. Eine kürzere oder längere Zeitspanne könne maßgeblich sein, wenn innerhalb des letzten Jahres eine wesentliche Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der früheren Ehefrau oder des Versicherten eingetreten sei (BSGE 88, 75). Zumeist hat das Bundessozialgericht deutlich gemacht, eine bestimmte Zeitgrenze dürfe nicht gezogen werden (BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 35, S. 106; BSG SozR 2200 § 1265 RVO Nr. 79, S. 266; BSG SozR 3-2200 § 1265 Nr. 1, S. 3; BSG SozR 3-2600 § 243 SGB VI Nr. 9, S. 41).

Der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts lässt sich als Richtschnur entnehmen, dass für die Bestimmung des letzten wirtschaftlichen Dauerzustands grundsätzlich der Zeitraum von der letzten wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Geschiedenen bis zum Tod des Versicherten maßgebend ist (vgl. BSG SozR 3-2200 § 1265 RVO Nr. 1, S. 3); dabei geht es darum, nachhaltige Verhältnisse festzustellen und Zufälligkeiten und singuläre oder nur kurzfristige Umstände auszuscheiden. Diese Prüfung hat sich nach Ansicht des Senats in etwa an den Grundsätzen des § 323 der Zivilprozessordnung (ZPO) bezüglich der Frage zu orientieren, ob eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinn dieser Regelung eingetreten ist (so auch BSGE 34, 192 ; BSG SozR 3-2600 § 91 SGB VI Nr. 1, S. 6). Unter einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, wie sie § 323 Abs. 1 ZPO voraussetzt, ist eine wesentliche Veränderung der für den Grund, den Betrag oder die Dauer der Leistung bedeutsamen, bei der früheren Verurteilung maßgebend gewesenen Verhältnisse zu verstehen (Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 27. Auflage 2009, § 323 RdNr. 32).

Gemessen an diesen Vorgaben erscheint es im vorliegenden Fall geboten, als letzten wirtschaftlichen Dauerzustand tatsächlich das letzte Jahr vor dem Tod des G zu definieren. Grundsätzlich bestimmt sich der letzte wirtschaftliche Dauerzustand nach den Verhältnissen sowohl des verstorbenen Versicherten als auch des geschiedenen Ehegatten. Hier aber können die Verhältnisse der Klägerin vernachlässigt werden, weil sich das Fehlen eines Unterhaltsanspruchs gegen G allein schon aufgrund dessen fehlender Leistungsfähigkeit ergibt, wie unten gezeigt wird.

In den Verhältnissen des G ist die letzte nachhaltige, unterhaltsrechtlich relevante Veränderung spätestens im Juni 1992 eingetreten, als bei ihm Metastasen diagnostiziert wurden. Es liegt auf der Hand, dass dieser dramatische Einschnitt, der mit zahlreichen stationären Krankenhausaufenthalten verbunden war, sich auf die Erwerbs- und damit auch auf die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des G auswirkte. Das ab Juni 1992 eingetretene Endstadium der Krebserkrankung prägte die Leistungsfähigkeit des G bis zu seinem Tod, und damit über einen Zeitraum hinweg, der lang genug war, um dem Kriterium der Nachhaltigkeit zu genügen. Diese Einschätzung lässt sich mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vereinbaren, wonach nur eine verhältnismäßig kurze Krankheitszeit insoweit unberücksichtigt bleiben darf (BSG SozR 3-2200 § 1265 RVO Nr. 1, S. 3 m.w.N.). Ein Fall einer nur kurzen Erkrankung ist hier ohne Zweifel nicht gegeben. Die Krebserkrankung hatte Dauercharakter. Der Einwand der Klägerin, "für Krebs" sei es doch ziemlich schnell gegangen, liegt neben der Sache. Daher ist es weder notwendig noch zulässig, den letzten wirtschaftlichen Dauerzustand anhand eines längeren Zeitraums vor dem Tod des G zu bestimmen.

Obwohl der Beginn des letzten wirtschaftlichen Dauerzustands somit auf das Jahr vor dem Tod des G zu fixieren ist, findet für den zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin noch "altes Recht" Anwendung. Da deren Ehe mit G vor dem 01.07.1977 geschieden worden war, richtete sich ihr gesetzlicher Unterhaltsanspruch gemäß Art. 12 Nr. 3 Abs. 2 des 1. EheRG vom 14.06.1976 (BGBl I S. 1421, 1462) nach dem Ehegesetz (EheG) 1946 (BSG SozR 3-2600 § 91 SGB VI Nr. 1, S. 4; BSG SozR 3-2600 § 243 SGB VI Nr. 9, S. 40; BSG SozR 3-2600 § 243 SGB VI Nr. 7, S. 22; BSG SozR 3-2200 § 1265 RVO Nr. 1, S. 2).

Nach dem hiernach einschlägigen § 58 EheG hat der Ehegatte, der nicht oder nur in geringerem Maß für schuldig erklärt worden ist, im Rahmen seiner Bedürftigkeit Anspruch auf den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gibt das Gesetz damit einen objektiven Bemessungsmaßstab vor, der von der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten unabhängig ist (BGH NJW 1979, S. 1985). Ausgangspunkt der Berechnung ist danach der nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt gemäß § 58 EheG.

§ 58 EheG ist als Anspruchsgrundlage anzuwenden, weil die Ehe zwischen der Klägerin und G aus dessen Verschulden geschieden worden war (Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.06.1977). Jedoch erübrigt es sich hier, den nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu errechnenden Betrag zu bestimmen. Ebenso bedarf es keiner Prüfung, ob die Klägerin im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand überhaupt bedürftig war. Das alles kann offen bleiben, weil die Leistungsfähigkeit des G im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand im Sinn von § 59 EheG eingeschränkt, ja sogar aufgehoben war.

Der Unterhaltsanspruch ist nach Billigkeitsgründen zu beschränken, wenn der Verpflichtete nicht voll leistungsfähig im Sinn des § 59 EheG ist (BGH NJW 1979, S. 1985). In einem nach der Gesetzessystematik nachgelagerten Prüfungsschritt ermöglicht § 59 EheG, den sich auf der Grundlage von § 58 EheG ergebenden Unterhaltsanspruch gegebenenfalls nach Billigkeitsgründen zu beschränken, wenn die Gewährung des nach § 58 Abs. 1 EheG bestimmten Unterhalts bei Berücksichtigung der sonstiger Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt des Verpflichteten gefährden würde (BSG SozR 3-2600 § 91 SGB VI Nr. 1, S. 4/6). Ein solcher von § 59 EheG erfasster Fall liegt hier vor. Die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des G war nicht nur eingeschränkt, sondern gänzlich aufgehoben.

Während des maßgebenden Zeitraums hatte G weder tatsächliches Einkommen noch tatsächliches Vermögen. Dabei ist davon auszugehen, dass eigenes nennenswertes Einkommen nicht erst ab 1992, sondern bereits ab 1988 fehlte. Denn ab 1988 bis zu seinem Tod war G bei der Beigeladenen in deren Krankenkasse familienversichert. Das war aber nur möglich, weil er einerseits nicht mehr in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand und er andererseits auch nicht hauptberuflich selbstständig tätig war. Aus Einkommensteuerbescheiden lässt sich entnehmen, dass nur noch geringfügige Einnahmen aus Vermietung vorlagen. Dass kein Vermögen vorhanden war, wird dadurch belegt, dass der Wert des Nachlasses des G mit null DM beziffert wurde. Die Mutmaßungen der Klägerin, G könnte doch Einkommensquellen gehabt haben, sind reine Spekulation und durch nichts zu belegen. Dass G nach außen hin offenbar einen gewissen Luxus zur Schau trug (Fahren eines Mercedes), lässt sich ohne Weiteres dadurch erklären, dass seine damalige Frau, die Beigeladene, ein relativ hohes Einkommen aus ihrer abhängigen Beschäftigung bezog.

Jedenfalls im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand - wahrscheinlich aber schon mehrere Jahre vorher - durfte G weder fiktives Einkommen noch fiktives Vermögen zugerechnet werden. Spätestens mit der Diagnose einer Metastasierung im Juni 1992 war jegliche Erwerbsfähigkeit aufgehoben. Es stand nicht mehr zur Disposition des G, ob er arbeiten wollte oder nicht - er war dazu schlichtweg nicht mehr in der Lage. Daher erscheint es zur Gänze ausgeschlossen, ihm wegen unterlassener Erwerbstätigkeit fiktives Einkommen anzurechnen (vgl. zu der unterhaltsrechtlichen Problematik ausführlich BGH NJW 1985, S. 732). Es war keinesfalls treuwidrig, dass G keiner Erwerbstätigkeit mehr nachging. Bereits mit der Diagnose "Darmkrebs" im März 1991 begann für ihn ein über zwei Jahre währender, qualvoller Leidensweg; das dokumentieren die vorhandenen ärztlichen Befunde eindrucksvoll. Nach der Anlage des künstlichen Ausgangs im April 1991 stellten sich zahlreiche Folgeprobleme ein (Bruch-Operation im Bereich des Darmausgangs Dezember 1991, Entfernung der linken Niere März 1992, Harnleiter-Operationen April/Mai 1992, künstlicher Nierenausgang August/September 1992). Das letzte Jahr vor seinem Tod war einerseits durch massive Nierenprobleme gekennzeichnet. Andererseits litt G unter sehr starken Metastasenschmerzen; vor allem die Befundberichte des Krankenhauses W. zu den zahlreichen stationären Aufenthalten 1993 zeichnen insoweit ein eindeutiges und erschütterndes Bild, das keine Zweifel an der aufgehobenen Leistungsfähigkeit des G lässt.

Auch für die Anrechnung von fiktivem Vermögen fehlt jeder vernünftige Ansatz. Die Äußerungen der Klägerin, G könnte Vermögen treuwidrig beiseite geschafft haben, sind bloße Vermutungen und durch nichts zu bestätigen; es bestehen nicht einmal Hinweise für einen vagen "Anfangsverdacht". Selbst wenn aber G den einen oder anderen Vermögensgegenstand auf die Beigeladene übertragen hätte, so würde dies nicht dazu führen, dass vorhandenes Vermögen zu fingieren wäre. Denn die Beigeladene hat G ganz offensichtlich mit ihrem Einkommen nahezu vollständig unterhalten und ihm auch gewisse Annehmlichkeiten ermöglicht. Vor diesem Hintergrund wäre es keineswegs treuwidrig gewesen, wenn G im Gegenzug Vermögen auf die Beigeladene übertragen hätte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Klägerin auch vor dem Bayerischen Landessozialgericht ohne Erfolg geblieben ist.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.