Zwischen den Beteiligten ist die Zustimmung des Beklagten zur gesonderten Berechnung von Abschreibungen auf Gebäude und Anlagegüter, welche mit Zuwendungen und Spenden Dritter finanziert wurden, zulasten der Bewohner einer stationären Pflegeeinrichtung des Klägers streitig.

Der Kläger, ein zum Diakonischen Werk Bayern gehörender regionaler Verbund, betreibt unter anderem die vollstationäre Pflegeeinrichtung "E. W. " in A-Stadt. Es besteht ein Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI mit dem Landesverband der Pflegekassen in Bayern. Das W. wurde vom Beklagten öffentlich gefördert im Sinne von § 9 SGB XI. Die Abschreibungen für die hiervon getätigten Investitionen liefen im streitgegenständlichen Zeitraum fort. In der Zeit von 1980 bis 2005 investierte der Kläger neben den öffentlichen Fördermitteln weitere Zuwendungen Dritter (Zuwendungen des Deutschen Hilfswerks, einer gemeinnützigen Stiftung bürgerlichen Rechts sowie private Spenden) im Umfang von insgesamt 937.947,72 EUR in den Erhalt respektive Ausbau von betriebsnotwendigen Gebäuden des Pflegestifts sowie in die Anschaffung sonstiger Anlagegüter. Hiervon war im streitgegenständlichen Zeitraum unter Anrechnung verbrauchter Investitionen ein Betrag von 843.409,86 EUR abschreibungsfähig.

Der Antrag des Klägers auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionskosten nach § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI für den Zeitraum von 01.09.2010 bis 31.08.2014 ging am 04.11.2009 beim Beklagten ein. Der zunächst mit 9,52 EUR bzw. 9,74 EUR pro Tag und Pflegeplatz bezifferte Investitionsaufwand wurde unter dem Datum vom 04.03.2010 nun i.H.v. 8,09 EUR geltend gemacht.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 25.08.2010 stimmte der Beklagte einer Berechnung lediglich in Höhe von 7,57 EUR zu. Im Wesentlichen maßgeblich hierfür war der Umstand, dass unter Berufung auf die Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 der bayerischen Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze - AVSG - der geltend gemachten Investitionsaufwand nicht nur unter Berücksichtigung der staatlichen Förderungen sondern auch unter Abzug der abschreibungsfähigen Zuwendungen Dritter berechnet wurde. Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit Bundesrecht, mit dem Grundgesetz wie auch der bayerischen Verfassung geltend. Sämtliche Zuwendungen Dritter seien als umlagefähige Aufwendungen in die Berechnung einzustellen. Der zu genehmigende Betrag wurde nunmehr mit 9,18 EUR angegeben.

Mit Bescheid vom 07.06.2011 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Bundesgesetzgeber habe den Landesregierungen Kontroll- und Beanstandungsfunktion übertragen. Um das Kostenrisiko für den Pflegebedürftigen zu verringern müsse eine Doppelfinanzierung des Heimträgers ausgeschlossen werden. Aus diesem Grund sei die Refinanzierung über Zuwendungen Dritter analog einer staatlichen Förderung zu behandeln. Ein Verstoß des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG gegen Bundes- oder gar Verfassungsrecht liege nicht vor.

Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 14.07.2011 Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG). § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG könne nur so verstanden werden, dass Zuwendungen aus dem öffentlich-rechtlichen Rechtskreis wie öffentliche Förderungen zu behandeln seien, private Zuwendungen jedoch nicht in Abzug gebracht werden könnten. Anderenfalls wäre die entsprechende Vorschrift nichtig, da sie weder mit Bundesrecht noch mit den Grundrechten auf Eigentum, Berufsfreiheit und Gleichbehandlung vereinbar wäre.

Nachdem das Bundessozialgericht mit Urteil vom 08.09.2011 Erbbauzinsen als umlagefähige, betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen angesehen hatte, stellte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 05.03.2012 die umlagefähigen Investitionsaufwendungen nunmehr mit 7,68 EUR pro Tag und Platz fest.

Mit Antrag vom 10.03.2012 leitete der Kläger ein Verfahren nach Art. 98 S. 4 BV (sog. Popularklage) beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit, respektive Nichtigkeit des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG ein. Mit Beschluss vom 20.03.2012 setzte das SG das Klageverfahren wegen Vorgreiflichkeit aus. Mit Entscheidung vom 19.04.2013 (Vf. 3-VII-12) wies der BayVerfGH den Antrag als unbegründet ab. Die angegriffene Vorschrift verstoße nicht gegen die bayerische Verfassung, insbesondere sei das Rechtsstaatsprinzip nicht verletzt, da ein offensichtlicher Widerspruch zu bundesrechtlichen Regelungen nicht bestehe.

Mit Beschluss vom 11.02.2014 wurde das Verfahren vom SG wieder aufgenommen. Nach außergerichtlicher Abstimmung stellten die Beteiligten die Berechnungsgrundlagen mit Schriftsätzen vom 13.03 und 15.05.2014 unter Bezugnahme auf einen Besprechungsvermerk vom 14.02.2014 unstreitig. Diesem, in der Beklagtenakte enthaltenen Vermerk ist zu entnehmen, dass sich bei Abzug der noch abschreibungsfähigen Zuwendungen Dritter nach § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG ein Umlagebetrag von 7,68 EUR, bei Nichtberücksichtigung von 9,28 EUR pro Tag und Pflegeplatz errechnet.

Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 09.07.2014 wies das SG die Klage als unbegründet ab. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG umfasse ihrem Wortlaut nach sowohl öffentliche Förderungen wie auch privatrechtliche Zuwendungen Dritter. Der Begründung der gleichlautenden Vorgängervorschrift des § 33 AVPflegeVG sei zu entnehmen, dass eine gesonderte Berechnung und Umlage auf die Pflegebedürftigen nur dann erfolgen dürfe, wenn keine andere Refinanzierungsmöglichkeit bestehe. Zur insofern bezweckten Vermeidung einer Doppelfinanzierung des Heimträgers würden damit alle Zuwendungen Dritter erfasst. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liege hierin nicht. Bezüglich der Bayerischen Verfassung sei die Entscheidung des BayVerfGH bindend. Die bundesgesetzliche Regelung des § 82 Abs. 3 SGB VI stehe ebenfalls nicht entgegen, da diese dem Landesrecht einen weiten Spielraum zur Konkretisierung des Zustimmungserfordernisses lasse. Letztlich liege auch ein Verstoß gegen die Art. 3,12, und 14 GG nicht vor. Eine mögliche Ungleichbehandlung gegenüber nicht öffentlich geförderten Einrichtungen finde ihren rechtfertigenden Grund gerade in dem privilegierenden Umstand der Förderung. Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung liege nicht vor, da der Kläger nicht auf eine Vergütung unterhalb der Gestehungskosten verwiesen werde. Ein Eingriff in das Eigentum liege mit der Versagung einer Doppelfinanzierung schon begrifflich nicht vor; auf die Substanz der Spenden werde gerade kein Zugriff genommen.

Gegen diese Entscheidung legte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten am 19.08.2014 Berufung beim Bayer. Landessozialgericht ein. Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 S. 1 AVSG setzte sich zunächst in Widerspruch zu der bundesrechtlichen Regelung des § 82 Abs. 3 S. 1 SGB XI, welcher seinem Wortlaut nach lediglich die durch öffentliche Förderung erlangten Zuwendungen von der Umlage ausschließe. Zuwendungen privatrechtlicher Stiftungen wie auch private Spenden könnten nicht als öffentliche Förderung angesehen werden. Zudem fehle es an einer entsprechenden Rechtsetzungskompetenz der Länder. Der Bundesgesetzgeber habe im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht. Die Ermächtigungsgrundlagen der § 9 S. 2 und § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XI könnten nicht herangezogen werden, da sich diese lediglich auf im Landesrecht vorgesehene - mithin öffentlich-rechtliche - Förderungen bezögen. Die ergänzende bzw. analoge Auslegung dieser Vorschriften durch das Erstgericht wie auch durch den BayVerfGH sei im Hinblick auf dem klaren Wortlaut der bundesgesetzlichen Regelungen nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bestehe hinsichtlich "Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen" kein Raum für abweichende landesrechtliche Regelungen. Dies verböte sich auch bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise. Zuwendungen Dritter seien ein Zweitinstrument zur Finanzierung einer Einrichtung, nicht aber zur Refinanzierung von Ersatzinvestitionen. Zweck der Zuwendungen sei die Errichtung und der auf Dauer angelegte Betrieb des W. s gewesen, diese seien mithin zur Stärkung des Eigenkapitals erfolgt. Würde man sie nicht wie Eigenkapital behandeln, sondern öffentlichen Förderungen gleichstellen, käme die Zuwendung nicht der Einrichtung, sondern den aufgenommenen Pflegebedürftigen bzw. den Sozialhilfeträgern zugute. Die wirtschaftliche Entlastung von Einzelpersonen widerspräche jedoch dem Zweck der Zuwendungen. Aufgrund fehlender Rechtssetzungskompetenz seien auch die - im Sinne der Notwendigkeit einer Refinanzierungsmöglichkeit für den mit dem Betrieb verbundenen Güterverbrauch zu verstehenden - Grundrechte auf Eigentum und Berufsfreiheit tangiert. Auch werde der Kläger im Gegensatz zu nicht öffentlich geförderten Einrichtungen benachteiligt, da für diese die gesonderte Berechnung lediglich anzeigepflichtig sei. Allein der Umstand der öffentlichen Förderung stelle hierbei kein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 09.07.2014 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 25.08.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.06.2011 sowie des Änderungsbescheides vom 05.03.2012 zu verurteilen, der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen für die vollstationäre Pflege in der Einrichtung "E. W. " in A-Stadt in Höhe von durchschnittlich bis zu 9,28 EUR pro Tag und Platz mit Wirkung vom 01.09.2010 bis einschließlich 31.08.2014 zuzustimmen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Akte des Beklagten, die Akte des SG sowie die Akte des Senats Bezug genommen.