Die Beteiligten streiten über die Gewährung von weiterem Konkursausfallgeld (Kaug) für den Entgeltzeitraum vom 01.12.1997 bis 31.01.1998 nach § 141 a ff Arbeitsförderungsgesetz (AFG).

Der 1962 geborene Kläger beantragte am 03.03.1998 bei der Beklagten die Gewährung von Konkursausfallgeld (Kaug) für die Zeit seiner Beschäftigung vom 01.12.1997 bis 28.02.1998. Er war insgesamt in der Gaststätte "B." in B-Stadt, Inhaber R. S., vom 01.10.1997 bis zum 28.02.1998 beschäftigt. In der Bescheinigung für Konkursausfallgeld bescheinigte der Arbeitgeber R. S. einen noch ausstehenden Lohn für Februar 1998 in Höhe von netto 2.511,83 DM und vermerkte, dass das Gehalt für Dezember 1998 (wohl gemeint 1997) und Januar 1998 bereits ausbezahlt sei. Vor dem Arbeitsgericht M., Kammer B-Stadt, verklagte der Kläger seinen Arbeitgeber R. S. auf Auszahlung des Arbeitsentgeltes für die Zeit vom 01.12.1997 bis zum 28.02.1998 in Höhe von 12.828,93 DM (Klageerhebung 10.03.1998). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht M., Kammer B-Stadt, am 21.04.1998 wurde das Verfahren im Hinblick auf die Beantragung von Kaug ruhend gestellt. Der Bevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten am 04.08.1998 mit, dass der Arbeitgeber entgegen seiner Behauptung vor dem Arbeitsgericht das Arbeitsentgelt für Dezember 1997 und Januar 1998 nicht ausgezahlt habe. Der Arbeitgeber könne seine Behauptung nicht durch die Vorlage von Quittungen beweisen.

Mit Bescheid vom 04.08.1998 bewilligte die Beklagte dem Kläger Kaug als Vorschuss in Höhe von 2511,83 DM, wobei sie diesen Betrag anhand des ausstehenden Nettolohnes für Februar 1998 ermittelte. Am 22.08.1998 erklärte der Kläger eidesstattlich gegenüber der Beklagten, dass ihm von Herrn S. sein Lohnanspruch für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 von brutto 6.640,86 DM bisher nicht ausgezahlt worden sei. Demgegenüber legte der ehemalige Arbeitgeber des Klägers eine Bestätigung von M. Z. vom 18.03.1998 vor, wonach diese bestätigte, dass sie darüber informiert sei, dass der Kläger bis einschließlich Januar 1998 seinen Lohn erhalten habe. Sie sei persönlich anwesend gewesen, als der Kläger seinen Lohn ausbezahlt bekam. Dies würde sie auch jederzeit vor Gericht unter Eid aussagen. Am 20.03.1998 bestätigte T. L., dass er selbst mit angesehen habe, wie sein Kollege, Herr A., bis einschließlich Januar 1998 seinen monatlichen Lohn von Herrn R. S. in bar ausbezahlt bekam. Dies würde er auch jederzeit vor Gericht unter Eid bestätigen. R. S. teilte der Beklagten am 26.08.1998 mit, dass er die Gehälter an den Kläger bar ausgezahlt habe; leider sei es ein großer Fehler von ihm, sich dieses nicht schriftlich von Herrn A. bestätigen zu lassen. Er bekräftigte, dass er wirklich nicht daran interessiert sei, jemand schaden zu wollen, obwohl er nach den ganzen Falschaussagen eigentlich allen Grund dazu haben müsste. Vielmehr sei er daran interessiert, die ganze Sache so schnell wie möglich abzuschließen. Er werde jedoch nicht Lohnbescheinigungen falsch ausfüllen oder ausfüllen lassen.

Mit Bescheid vom 03.09.1998 bewilligte die Beklagte daraufhin dem Kläger Kaug in Höhe von 2.511,83 DM und führte aus, dass nach den vorliegenden Zeugenaussagen der Lohn für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 an den Kläger ausgezahlt worden sei. Dagegen erhob der Kläger am 08.09.1998 Widerspruch und beantragte die Gewährung von Kaug auch für nicht ausgezahltes Entgelt in der Zeit vom 01.12.1997 bis zum 28.02.1998. Der ehemalige Arbeitgeber des Klägers habe sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch gegenüber der Beklagten eine falsche Behauptung aufgestellt, um nicht für die Zahlung von Kaug in Regress genommen zu werden. Die vorgelegten schriftlichen Zeugenaussagen seien nicht glaubwürdig, da sie Interessen gebunden seien. Bei Frau Z. handele es sich um die Lebensgefährtin und bei Herrn L. um den Stiefsohn des Arbeitgebers.

Mit Widerspruchbescheid vom 03.11.1998 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass die Angabe des Arbeitgebers, dass der Arbeitslohn bis einschließlich Januar 1998 bar aus bezahlt worden sei, glaubhaft sei, zumal dies von Frau Z. und Herrn L. bestätigt worden sei.

Dagegen hat der Kläger am 04.12.1998 Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Behauptung des damaligen Arbeitgebers des Klägers stelle eine Schutzbehauptung zu seiner eigenen Entlastung dar, weil er so weder vor dem Arbeitsgericht zur Zahlung rückständigen Lohnes verurteilt werde, noch vom Arbeitsamt in Regress genommen werden könne. Bezeichnend sei, dass der Arbeitgeber über die behaupteten Zahlungen keine Quittungen vorlegen könne, die er aber für seine Buchhaltung und Betriebsausgabenabzug benötige. Auch die schriftlichen Aussagen der Zeugen Z. und L. könnten die behauptete Zahlung nicht beweisen, da beide Zeugen Interessen gebunden seien.

Das SG hat Beweis erhoben durch die uneidliche Einvernahme der Zeugen R. S. im Termin zur Beweisaufnahme vom 10.04.2002 in F., T. L. im Termin vom 16.10.2002 und M. Z. im Termin vom 13.10.2004, welche im Ergebnis Lohnzahlungen für Dezember 1997 und Januar 1998 bestätigten. An allen drei Terminen hat der jeweils mit persönlichem Erscheinen geladene Kläger nicht teilgenommen. Wegen des genauen Inhaltes der Zeugenaussagen wird auf die Niederschriften vom 10.04.2002, 16.10.2002 und 13.10.2004 verwiesen. Im Erörterungstermin vom 20.01.2003 betonte der Kläger, dass er im Dezember 1997 und Januar 1998 keinen Lohn von Herrn S. erhalten habe. Nach seiner Erinnerung treffe dies auch für die früheren Arbeitnehmer R. A. und I. P. zu. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sich die Unterlagen zu den vom Kläger benannten ehemaligen Arbeitnehmer in der bereits dem Gericht vorliegenden Kaug - Akte "B.", R. S. befänden.

Das SG hat die Beklagte mit Urteil vom 4. April 2006 - unter Abänderung der Bescheide vom 03.09.1998 und 03.11.1998 verurteilt, dem Kläger ein höheres Konkursausfallgeld für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 dem Grunde nach zu gewähren. Das SG hat zur Begründung ausgeführt, dass es aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens zu der Überzeugung gelangt sei, dass die Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt im Konkursausfallgeldzeitraum vom 01.12.1997 zum 28.02.1998 von seinem ehemaligen Arbeitgeber Herrn S. nicht befriedigt wurden und er deswegen dem Grunde nach Anspruch auf Kaug habe. Zunächst sei festzustellen, dass eine Quittung für die Zahlung von Arbeitsentgelt für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 nicht vorliege. Die Einlassung des Zeugen S. hierzu vermöge die Kammer nicht zu überzeugen, da jedem Arbeitgeber bekannt sei, dass er bei einer Zahlung von Arbeitsentgelt ohne Quittung damit rechnen müsse, erneut von seinem Arbeitnehmer in Anspruch genommen zu werden. Aber auch eine Barzahlung sei unter Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung des Klägers vom 22.08.1998, den zeitnahen Bestätigungen der Zeugen Z. vom 18.03.1998 und L. vom 20.03.1998 sowie den gerichtlichen Aussagen der Zeugen S., L. und Z. vom 10.04.2002, 16. 10.2002 und 13.10.2004 nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, da die Aussagen teilweise unvollständig beziehungsweise widersprüchlich zum Beispiel bezüglich der Auszahlungsmodalitäten seien. Zudem könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Zeugin Z. bereits 1996 Lebensgefährtin des ehemaligen Arbeitgebers und seit ca. 2003 mit diesem verheiratet sei. Der Zeuge L. stehe zwar in keiner blutsverwandtschaftlichen Beziehung zu dem Arbeitgeber, dieser war jedoch sein Stiefvater, so dass auch hier vermutet werden müsse, dass mit seiner Aussage im Termin vom 16.10.2002 die Interessen des Zeugen S. aus persönlichen Gründen gestützt werden sollten. Zwar hätten die Beteiligten im Sozialgerichtsverfahren keine subjektive Beweisführungslast, wohl aber treffe die Beklagte für das negative Tatbestandsmerkmal der Erfüllung der Arbeitsentgeltansprüche durch den ehemaligen Arbeitgeber des Klägers die objektive Beweislast, weil die Kammer nach Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht feststellen könne, ob die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers für Dezember 1997 und Januar 1998 erfüllt seien. Die Kammer gehe folglich davon aus, dass die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers für Dezember 1997 und Januar 1998 nicht erfüllt worden seien, so dass dem Kläger bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen für diesen Zeitraum Kaug dem Grunde nach zustehe.

Mit der am 01.09.2006 zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) erhobenen Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen. Nach ihrer Auffassung sei die Auszahlung des streitgegenständlichen Arbeitsentgeltes für die Zeit von Dezember 1997 Januar 1998 durch die in verschiedenen Terminen vor dem SG gehörten Zeugen bestätigt worden. Im Übrigen bestehe ein Anspruch auf Kaug für Dezember 1997 und Januar 1998 auch dann nicht, wenn man von den Ausführungen des erkennenden Gerichts ausgehe, dass dieses nach Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht feststellen könne, ob die Arbeitsentgeltansprüche des Klägers erfüllt worden seien. Nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren entwickelten Grundsatz der objektiven Beweislast gehe die Folge der Nichtnachweisbarkeit der offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt zu Lasten des Klägers. Es gelte der Grundsatz, dass jeder die Beweislast für die Tatsachen zu tragen habe, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen. Demnach liege die Beweislast dafür, dass für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 noch offene Arbeitsentgeltansprüche bestehen, beim Kläger.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 4. April 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach Auffassung des Klägers sei trotz der umfangreichen erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht der Nachweis erbracht worden, dass seine Lohnansprüche für den Zeitraum Dezember 1997 und Januar 1998 mittels Barzahlung durch den Zeugen S. erfüllt worden seien. Die entsprechende Aussage des Zeugen S. im Verhandlungstermin vom 10.04.2002 sei dazu absolut unglaubwürdig. Die einzelnen Zeugenaussagen seien in sich widersprüchlich und nicht miteinander vereinbar. Rechtlich unzutreffend seien die Ausführungen der Beklagten zur objektiven Beweislast. Der Beweis, dass die Lohnansprüche des Klägers erfüllt worden wären, obliege der Beklagten. Nach den allgemeinen Beweisregeln habe der Kläger nur zu beweisen, dass er einen Lohnanspruch für die Monate Dezember 1997 und Januar 1998 haben würde. Dieser Lohnanspruch sei unstreitig.

Mit Beschluss vom 15.01.2007 hat das LSG dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt B., B-Stadt beigeordnet.

Die erstinstanzlichen Zeugenaussagen der Zeugen S., L. und Z. sowie die Einlassung des Klägers hat der Senat durch Verlesen der Sitzungsniederschriften vom 10.04.2002, 16.10.2002, 13.10.2004 und 20.01.2003 in die Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingeführt.

Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.