Die Beteiligten streiten über die Höhe der seitens des Beklagten zu gewährenden Hilfe zur Pflege für den mittlerweile verstorbenen U___ T___.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen ambulanten Pflegedienst. Sie hat den am 28. Februar 1953 geborenen Hilfebedürftigen U___ T___ (im Folgenden: der Hilfebedürftige) seit Februar 2005 bis zu seinem Tod am 18. Juli 2006 gepflegt. Der Hilfebedürftige war nach einem Hinterwandinfarkt im Jahr 2004 schwerbehindert mit ei nem Grad der Behinderung von 100. Er erhielt die Pflegestufe III. Er war in fast allen Hilfebereichen auf eine vollständige Übernahme der Verrichtungen durch eine Pflegeperson angewiesen. Er wohnte in der Wohngemeinschaft K___" wobei er mit dem Vermieter im Februar 2005 einen eigenen Mietvertrag abgeschlossen hatte. Mit der Klägerin schloss er am 23. Juni 2005 rückwirkend zum 2. Februar 2005 einen Pflegevertrag, der in § 2 vorsah, dass die Leistungen der Klägerin im Haushalt des Hilfebedürftigen erbracht würden. Gemäß § 5 des Vertrages sollte der Vertrag während eines vorübergehenden Aufenthaltes des Hilfebedürftigen in einer stationären Einrichtung ruhen und durch eine dauernde Aufnahme in ein Alten- oder Pflegeheim enden, ohne dass es einer Kündigung bedürfe.

Am 28. April 2005 stellte der Hilfebedürftige beim Beklagten einen Antrag auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten. Mit Bescheid vom 17. Juni 2005 lehnte der Beklagte die Leistungen für den Zeitraum vom 1. Februar bis zum 27. April 2005 mit der Begründung ab, dass er erst am 28. April 2005 erstmals Kenntnis von der Hilfebedürftigkeit des Herrn T___ erhalten habe. Für die Monate April 2005 bis Februar 2006 gewährte der Beklagte dem Hilfebedürftigen Leistungen der Hilfe zur Pflege, jedoch in geringerer als der beantragten Höhe. Der Beklagte berief sich hinsichtlich der Kürzung der Leistungen auf das Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK), das in einigen Bereichen eine etwas geringere Pflegebedürftigkeit vorsah als von der Klägerin jeweils abgerechnet wurde.

Der Hilfebedürftige legte gegen diese Bescheide im Hinblick auf den aus seiner Sicht ordnungsgemäß abgerechneten Pflegeumfang jeweils Widersprüche ein. Der Beklagte wies alle Widersprüche unter Bezugnahme auf das Gutachten des MDK als unbegründet zurück.

Der Hilfebedürftige hat hiergegen jeweils Klage erhoben und zwar hinsichtlich des Zeitraums Februar bis Juni 2005 und August 2005 zum ursprünglichen Aktenzeichen S 10 SO 123/06 und hinsichtlich der Zeiträume Juli 2005 und September 2005 bis Februar 2006 zum ursprünglichen Aktenzeichen S 12 SO 261/06. Das Sozialgericht Schleswig hat diese Klagen durch Beschluss vom 17. Februar 2009 zum Aktenzeichen S 11 SO 261/06 verbunden. Der Hilfebedürftige hat zur Begründung geltend gemacht, der Beklagte habe lediglich 4.804,36 EUR statt beantragter 15.145,39 EUR bzw. lediglich 8.454,87 EUR statt beantragter 20.299,86 EUR geleistet. Allein das MDK-Gutachten habe es nicht vermocht, den konkreten und angemessenen Pflegebedarf ausreichend darzustellen.

Nachdem der Hilfebedürftige verstorben war, hat die Klägerin den Rechtsstreit durch Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 aufgenommen. Sie beruft sich darauf, dass auch ein Pflegedienst unter die Vorschrift des § 19 Abs. 6 Sozialgesetzbuch, Zwölftes Buch (SGB XII), falle. Soweit das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Entscheidung vom 13. Juli 2010 (Az.: B 8 SO 13/09 R) diese Frage anders entschieden habe, begegne diese Entscheidung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, denn sie verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Zur weiteren Begründung hat die Klägerin auf einen Aufsatz von Dr. Groß zur zitierten BSG-Entscheidung in der Fachzeitschrift "Häusliche Pflege" 11/2010 Seite 36 ff. verwiesen. In diesem Aufsatz weise der Verfasser zutreffend darauf hin, dass die Differenzierungskriterien, die nach Ansicht des BSG eine unterschiedliche Behandlung von stationären bzw. teilstationären Einrichtungen einerseits und ambulanten Pflegediensten andererseits rechtfertigen sollten, nicht stichhaltig, sondern geradezu willkürlich herangezogen worden seien. Maßgeblich sei vor allem, dass der Begriff der Einrichtung durch das BSG viel zu eng gefasst werde. Der Beklagte selbst sei es gewesen, der in unzähligen Parallelverfahren im Zusammenhang mit der so genannten Einsatzpauschale immer wieder darauf hingewiesen habe, dass die von der Klägerin praktizierte Form der Pflege in betreuten Wohngemeinschaften gleichzusetzen sei mit einer Pflege im Modell des betreuten Wohnens oder in anderen Servicehäusern. Auch im vorliegenden Fall sei es so gewesen, dass der verstorbene Hilfebedürftige zwar ambulante Leistungen in einer Wohngemeinschaft erhalten, diese Wohngemeinschaft aber gleichwohl eine enge räumliche Bindung an ein Gebäude aufgewiesen habe. Denn sie, die Klägerin, habe in dieser Wohngemeinschaft immer gleichzeitig eine Vielzahl von Bewohnern betreut. Das BSG habe in der zitierten Entscheidung selbst darauf hingewiesen, dass maßgeblich für den Begriff der Einrichtung im Sinne des Sozialrechts seit jeher die räumliche Bindung an ein Gebäude sei. Insoweit sei es auch im konkreten Fall zulässig, die in den Räumlichkeiten der Wohngemeinschaft in K praktizierte Pflege unter den weit gefassten Einrichtungsbegriff des § 13 Abs. 2 SGB XII zu subsummieren. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass es im vorliegenden Rechtsstreit um ungedeckte Pflegekosten gehe, die seit einem Jahr vor dem Ableben des Hilfebedürftigen geltend gemacht worden seien. Schon aus diesem Grund sei die Erwägung des BSG im zitierten Urteil, eine Differenzierung zwischen stationären Einrichtungen und ambulanten Pflegediensten im Hinblick auf § 19 Abs. 6 SGB XII sei nicht zu beanstanden, auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Denn das BSG habe maßgeblich mit dem beiambulanten Pflegediensten regelmäßig geringeren Ausfallrisiko argumentiert, weileinerseits das Kostenrisiko für stationäre Einrichtungen ohnehin höher sei und andererseits diese auch ihre Leistungen in größeren zeitlichen Abständen abrechnenwürden. Im vorliegenden Fall habe sie, die Klägerin, ihre Leistungen jedoch unmittelbar nach Ablauf des jeweiligen Leistungsmonats abgerechnet und die damalige Betreuerin des Hilfebedürftigen habe diese auch zeitnah an das zuständige Sozialamt weitergeleitet. Jenes habe jedoch über die Erstattungsanträge des Hilfebedürftigen erst bis zu fünf Monate später entschieden, die Widerspruchsbehörde erst bis zu elf Monate später. Unter diesen Umständen von einem geringeren Ausfallrisiko eines ambulanten Pflegedienstes zu sprechen, sei nicht statthaft. Zumindest sei es dem Beklagten unter diesen, in seiner Verantwortungssphäre liegenden zeitlichen Verzögerungen verwehrt, sich auf die Gründe des zitierten BSG-Urteils zu berufen.

Die Klägerin hat beantragt,

die den Zeitraum Februar 2005 bis Februar 2006 betreffenden Bescheide und Widerspruchsbescheide aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die ungedeckten Pflegekosten des Herrn U___ T___ in der jeweils beantragten Höhe zu übernehmen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich zur Begründung auf die bereits von der Klägerin zitierte Entscheidung des BSG berufen. Dieses unterliege keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Wie das BSG zutreffend dargestellt habe, sei unter Beachtung des Wortlauts, der Systematik sowie der Gesetzeshistorie des § 19 Abs. 6 SGB XII der Wille des Gesetzgebers hinsichtlich der Gleichbehandlung von ambulanten Diensten und stationären Einrichtungen nicht erkennbar, was sich daraus begründe, dass zwischen dem Leistungsanbieter von stationären Einrichtungen und dem Sozialhilfeträger ein sogenanntes Dreiecksverhältnis bestehe. Der Träger der Sozialhilfe stehe mit dem Träger der Einrichtung hinsichtlich der Vergütung und der besonderen Ausgestaltung der Entgelte in einem unmittelbaren Kontakt. Ausgehandelt würden hierbei fixe Entgelte in Form von Tagessätzen. Darüber hinaus würden in Form eines Landesrahmenvertrages Detailfragen etwa auch zum Umgang mit Leistungsausschlüssen z. B. durch den Tod eines Heimbewohners vereinbart und fixiert. Der Gesetzgeber habe diese Entscheidung trotz Kenntnis der Problematik auch in den folgenden Reformen nicht verändert. Im Vergleich zu den in § 19 Abs. 6 SGB XII genannten Institutionen bestehe mit den ambulanten Leistungsträgern kein unmittelbarer Kontakt. Es handele sich im Hinblick auf die Höhe des Entgelts um kein klassisches Dreiecksverhältnis. Im Bereich der ambulanten Hilfe zur Pflege werde der Sozialhilfeträger mit Sachverhalten konfrontiert, die im Nachhinein nicht mehr schlüssig nachprüfbar seien und einer zuverlässigen Rechtfertigung im Hinblick auf die geleistete Pflege nicht mehr zugänglich seien. Bei einer stationären Betreuung entstehe durch die Pauschalierung von Leistungen keine derartige Problematik. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, nunmehr als eine der in § 13 SGB XII genannten Einrichtungen eingeordnet zu werden, könne dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin habe in vorangegangenen Verfahren jeweils betont, dass es sich um eine eigenständige Wohnform handele, die Mietverträge mit einem privaten Vermieter abgeschlossen würden und andere ambulante Pflegedienste auf Wunsch des Mieters tätig werden könnten. Entgegen der Auffassung der Klägerin spiele das zeitliche Moment im Falle des § 19 Abs. 6 SGB XII und auch in dem zitierten Urteil des BSG keine gewichtige Rolle. Vielmehr sei Schwerpunkt der Differenzierung das bereits genannte Dreiecksverhältnis, das in den Fällen der ambulanten Pflege gerade nicht bestehe. So werde der Pflegevertrag im Regelfall auf der Grundlage des vom ambulanten Pflegedienst eigens festgestellten Hilfebedarfes ausgestaltet. Die Einschätzungs- und Interpretationsspielräume würden von den Leistungsanbietern ausgeübt und ausgefüllt, in aller Regel ohne vorherige Einschaltung des Sozialhilfeträgers. Ein Durchgriff vom Leistungsanbieter auf den Sozialhilfeträger existiere insofern zu Recht nicht.

Das Sozialgericht Schleswig hat die Klage durch Urteil vom 13. April 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Übernahme der noch ungedeckten Kosten für die dem Hilfeempfänger im streitigen Zeitraum erbrachten ambulanten Pflegeleistungen aus § 19 Abs. 6 SGB XII i. V. m. den §§ 61 ff. SGB XII habe. Nach § 19 Abs. 6 SGB XII stehe der Anspruch der Berechtigten auf Leistungen für Einrichtungen oder auf Pflegegeld, soweit die Leistung dem Berechtigten erbracht worden wäre, nach ihrem Tod demjenigen zu, der die Leistungen erbracht oder die Pflege geleistet hat. Das BSG habe diesen Anspruch auf stationäre Einrichtungen beschränkt. Eine Gleichstellung ambulanter Dienste erfolge nicht. Die Kammer teile die Begründung des BSG und mache sie sich zu eigen.

Gegen das am 21. Juli 2011 zugestellte Urteil des Sozialgerichts Schleswig hat die Klägerin am 27. Juli 2011 Berufung eingelegt. Sie beruft sich zur Begründung auf die bereits im Rahmen der ersten Instanz vorgetragenen Gründe.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Schleswig vom 13. April 2011 und der Ausgangsbescheide des Sozialamtes N____ vom 17. Juni 2005, 12. August 2005 und 18. September 2005 in der Form der Widerspruchsbescheide des Beklagten vom 17. Februar 2006 den Beklagten zu verurteilen, die ungedeckten Pflegekosten des verstobenen Herrn U____ T___ für die Monate Februar, März, April, Juni und August 2005 in beantragter Höhe zu übernehmen sowie unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Schleswig vom 13. April 2011 und der Ausgangsbescheide des Sozialamts N____ vom 29. Dezember 2005, 25. Oktober 2005, 25. Januar 2006, 20. Februar 2006 und 21. März 2006 in der Form der Widerspruchs bescheide des Beklagten vom 19. Mai 2006 den Beklagten zu verurteilen, die ungedeckten Pflegekosten des verstorbenen Herrn U___ T___ für die Monate Juli 2005 und September 2005 bis einschließlich Februar 2006 in Höhe der jeweils beantragten Beträge zu übernehmen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich zur Begründung ebenfalls auf das bereits im Rahmen der ersten Instanz Vorgebrachte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen.