Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten ist eröffnet. Nach §§ 77 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB XII, 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG ist gegen Entscheidungen der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben.

Das LSG ist nach § 29 Abs. 2 Nr. 1 SGG für die vorliegende Klage im ersten Rechtszug zuständig.

Die Schiedsstelle ist zu dem vorliegenden Verfahren nicht - insbesondere nicht notwendig - beizuladen. Der Senat folgt insoweit der Ansicht des BVerwG (Beschluss vom 28.02.2002, 5 C 25.01, [...] Rn. 21). Zwar wirkt eine Aufhebung des Schiedsspruchs unmittelbar auf die der Schiedsstelle anvertraute Schiedskompetenz ein. Sie bewirkt eine Fortsetzung des nunmehr nicht wirksam abgeschlossenen Schiedsverfahrens und verpflichtet die Schiedsstelle, über den Schiedsantrag erneut unter Beachtung der gerichtlichen Aufhebungsgründe zu entscheiden. Die Schiedsstelle ist aber allein als hoheitliches Vertragshilfeorgan ohne eigene materielle Rechte in das Vereinbarungsverfahren eingeschaltet. Durch eine Entscheidung über das streitige Rechtsverhältnis (Vergütungsvereinbarung) wird nicht zugleich in die Rechtssphäre der Schiedsstelle als eines Dritten unmittelbar eingegriffen (stRspr, u.a. BSGE 11, 262, 264; 70, 240, 242 m.w.N.; BSGE 97, 242, 247; BVerwGE 51, 275; vgl. auch § 74 SGG i.V.m. § 62 ZPO). Diese Entscheidung kann ohne Beteiligung der Schiedsstelle getroffen werden. So muss sie beispielsweise überhaupt nicht eingeschaltet werden, wenn sich die Beteiligten unstreitig einigen.

Die zulässige Klage gegen den Beschluss der Schiedsstelle Bayern - Sozialhilfe - vom 8. Dezember 2011 ist begründet. Der Beschluss ist aufzuheben.

1.

Die Klage ist zulässig.

Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. SGG. Der Kläger begehrt die Aufhebung des Beschlusses der Schiedsstelle Bayern - Sozialhilfe - vom 8. Dezember 2011.

a)

Der angefochtene Beschluss der Schiedsstelle Bayern stellt einen vertragsgestaltenden Verwaltungsakt im Sinne von § 31 SGB X dar. Nach § 31 Satz 1 SGB X ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Der Beschluss der Schiedsstelle Bayern vom 8. Dezember 2011 erfüllt alle Merkmale eines Verwaltungsaktes, insbesondere stellen die nach §§ 80, 81 SGB XII zu bildenden Schiedsstellen Behörden im Sinne von § 1 Abs. 2 SGB X dar, die hoheitliche Maßnahmen treffen. Nach § 1 Abs. 2 SGB X ist Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Grundlage für die Tätigkeit der Schiedsstellen sind die gesetzlichen Regelungen über die Einrichtung von Schiedsstellen in §§ 80, 81 SGB XII und über die Entscheidungen der Schiedsstelle und ihre Wirkungen in § 77 Abs. 1 Satz 3 bis 6, Abs. 2 SGB XII. Damit beruhen die Einrichtung der Schiedsstelle, die Tätigkeit der Schiedsstelle und die Wirkung, die den Entscheidungen der Schiedsstelle zukommt, nicht auf Vereinbarungen der Parteien, die die Verträge nach § 76 SGB XII schließen, sondern auf gesetzlichen Vorgaben. Die Schiedsstelle nach § 80 Abs. 2 Satz 1 SGB XII setzt sich zwar aus je vier Vertretern der privaten Träger der Einrichtungen und Vertretern der örtlichen und überörtlichen Sozialhilfeträger sowie einem unparteiischen Vorsitzenden zusammen (§ 101 Abs. 1 Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze in Bayern vom 01.12.2008 - AVSGBay 2008 -). Die privaten Träger der Einrichtungen können den von ihnen in die Schiedsstelle entsandten Vertretern auch nicht die Rechtsmacht verleihen, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Die nach §§ 80, 81 SGB XII gebildete Schiedsstelle nimmt diese Aufgaben jedoch als Ganzes und unabhängig von dem Status der in sie entsandten Vertreter aufgrund einer Beleihung wahr. Damit erfüllt sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Die Beleihung gibt der Schiedsstelle auch die Rechtsmacht, bei dieser Aufgabenerfüllung hoheitlich zu handeln. Die für eine solche Beleihung notwendigen Voraussetzungen (Beleihung durch oder aufgrund eines Gesetzes, keine Kernbereiche der staatlichen Tätigkeit betroffen und Bestehen einer staatlichen Aufsicht), liegen für die Schiedsstelle Bayern - Sozialhilfe - nach § 80 SGB XII vor. In §§ 80, 81 SGB XII ist die Verpflichtung zur Einrichtung von Schiedsstellen in den Ländern und die Ermächtigung für die jeweiligen Landesregierungen zur näheren Ausgestaltung der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII geregelt. Dementsprechend wurde durch § 100 AVSGBay 2008 die Schiedsstelle nach § 80 SGB XII errichtet. Die Beleihung dieser Schiedsstelle mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Bereich der Streitschlichtung zwischen den an den Verträgen nach § 76 SGB XII beteiligten Vertragsparteien und die Übertragung entsprechender hoheitlicher Macht erfolgt hier durch die Regelungen des § 77 Abs. 1 Satz 3 bis 6, Abs. 2 SGB XII, die die Entscheidungskompetenzen der Schiedsstelle und die Wirkungen ihrer Entscheidungen festlegen, also unmittelbar durch Gesetz. In § 113 AVSGBay 2008 ist geregelt, dass die Tätigkeit der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII auch einer staatlichen Aufsicht unterliegt. Schließlich sind auch die Grenzen der Beleihung nicht überschritten, da bei der vorliegend übertragenen Aufgabe der verbindlichen Festlegung von Vertragsinhalten nach § 76 SGB XII, auf die sich die Vertragsparteien nicht einigen konnten, keine staatlichen Kernaufgaben auf Private übertragen werden. Damit sind der Schiedsstelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übertragen, so dass die Schiedsstelle eine Behörde darstellt. Ihre Entscheidungen stellen aufgrund ihrer Verbindlichkeit für die Vertragsparteien auch hoheitliche Maßnahmen dar, die zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen werden und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen, nämlich auf die Vertragsparteien, gerichtet sind. Damit stellen die Entscheidungen der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII Verwaltungsakte dar. Dies entspricht auch der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung (Jaritz/Eicher, in: [...]PK-SGB XII, Stand: 05.12.2011, § 77 Rn. 56 ff. und Jaritz/Eicher, in: jurisPK-SGB XII, Stand: 05.12.2011, § 80 Rn. 33 m.w.N., Schellhorn, in: Schellhorn/Schellhorn/ Hohm, SGB XII, 18. Auflage, § 80 Rn. 7; Flint, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Auflage, § 80 Rn. 10) und wird in der Rechtsprechung so bestätigt (Hessisches LSG, Urteil vom 25.02.2011, L 7 SO 237/10 KL, Rn. 44, 45; LSG NRW, Urteil vom 29.09.2008, L 20 SO 92/06, Rn. 50 sowie die Urteile des erkennenden Senats vom 24.11.2011, L 8 SO 135/10 KL und L 8 SO 223/09 KL).

b)

Zutreffend hat der Kläger davon abgesehen, eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage bzw. Anfechtungs- und Leistungsklage zu erheben. Eine solche Klage wäre unzulässig, weil das Gericht auf Grund des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes (s. dazu unten) weder die Schiedsstelle zur Erteilung eines bestimmten Schiedsspruches verpflichten noch unmittelbar die Höhe des streitgegenständlichen Tagessatzes festsetzen kann. Auch wenn in der Literatur umstritten ist, ob gegen Schiedssprüche eine kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage nach §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG oder gar eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach §§ 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. Abs.1 Satz 2 SGG oder eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. i.V.m. Abs. 4 SGG zulässig ist (vgl. hierzu Jaritz/Eicher, in: jurisPK-SGB XII, Stand: 05.12.2011, § 77 Rn. 68), hält der Senat angesichts der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte ausschließlich die reine Anfechtungsklage für statthaft, weil das Gericht nicht anstelle der sachnahen und fachkundigen Schiedsstelle einen vertragsgestaltenden Verwaltungsakt erlassen oder die Schiedsstelle zu seinem Erlass verpflichten darf.

Der Kläger hat die einmonatige Klagefrist des § 87 Abs. 1 SGG eingehalten, da er gegen den am 30.12.2011 zugestellten Beschluss der Schiedsstelle am 30.01.2012 Klage erhoben hat.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 6 SGB XII war vor Klageerhebung keine Nachprüfung der Entscheidung der Schiedsstelle in einem Vorverfahren notwendig.

2.

Die Klage ist auch begründet.

Die Klage richtet sich - § 77 Abs. 1 Satz 5 SGB XII entsprechend - gegen den Vertragspartner des Klägers.

Der Beschluss der Schiedsstelle Bayern - Sozialhilfe - vom 8. Dezember 2011 ist rechtswidrig, weil der Abwägungsvorgang im zweistufigen Prüfungsverfahren (dazu allgemein unter a)) mit Fehlern belastet war (siehe dazu unter b) bis e)).

a)

Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII unterliegen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit (vgl. auch Hess. LSG Urteil vom 25.02.2011, L 7 SO 237/10 KL; LSG NRW, Urteil vom 29.09.2008, L 20 SO 92/06). Den paritätisch aus Vertretern der Einrichtungen und der Sozialhilfeträger besetzten Schiedsstellen (§ 80 Abs. 2 Satz 1 SGB XII) wird vom Gesetz als mit der zu regelnden Materie vertrautem und zu einer vermittelnden Zusammenführung von gegenläufigen Interessen der Beteiligten berufenem Gremium eine besondere Beurteilungskompetenz zugemessen. Den Schiedsstellen kommt deshalb eine Einschätzungsprärogative zu. Damit ist gerichtlich allein zu überprüfen, ob die Schiedsstelle die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien ermittelt hat, sie alle für die Abwägung erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen hat, und ob ihre Abwägung frei von Einseitigkeiten, in einem fairen und willkürfreien Verfahren sowie inhaltlich orientiert an den materiellen Vorgaben des Entgeltvereinbarungsrechts vorgenommen wurde (vgl. Jaritz/Eicher, in: jurisPK-SGB XII, Stand: 05.12.2011, § 77 Rn. 73 ff, Schellhorn, in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Auflage, § 80 Rn. 5; Flint, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Auflage, § 80 Rn. 31).

Aus der Rechtsprechung des BSG ergibt sich ferner ein zweistufiges Prüfungsverfahren für die von einem Einrichtungsträger beanspruchten Vergütungen. Eine beanspruchte Vergütung ist leistungsgerecht, wenn die vom Träger zugrunde gelegten voraussichtlichen Gestehungskosten nachvollziehbar sind (Plausibilitätskontrolle) und sie im Vergleich mit der Vergütung anderer Einrichtungen (externer Vergleich) den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht.

In den externen Vergleich sind die in demselben Einzugsbereich tätigen Einrichtungen einzubeziehen, unabhängig von der Rechtsform, Ausrichtung oder Tarifbindung des Trägers. Die Wahrung der Tarifbindung steht der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung einer Einrichtung nicht entgegen. Grundsätzlich sind Vergütungsverhandlungen und evtl. nachfolgende Schiedsstellenverfahren nach einem zweigliedrigen Prüfungsmuster durchzuführen: Grundlage der Verhandlungen über die Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der zu erbringenden Leistungen (Prognose). Daran schließt sich in einem zweiten Schritt die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen bei anderen Leistungserbringern (externer Vergleich). Im Ergebnis sind die Entgelte dann leistungsgerecht i.S. von § 89 Abs. 1 Satz 2 SGB XI, wenn erstens die voraussichtlichen Gestehungskosten der Einrichtung nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden und sie zweitens in einer angemessenen und nachprüfbaren Relation zu den Sätzen anderer Einrichtungen für vergleichbare Leistungen stehen. Geltend gemachte Entgelte sind dann nicht angemessen, wenn Kostenansätze und erwartete Kostensteigerungen nicht plausibel erklärt werden können oder wenn die begehrten Sätze im Verhältnis zu anderen Einrichtungen oder ambulanten Diensten unangemessen sind (BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 3 P 3/08 R, Rn. 50).

Dabei ist die Schiedsstelle im Rahmen des Schiedsstellenverfahrens nur zur Entscheidung jener Punkte berufen, die in den vorangegangenen Vergütungsverhandlungen streitig geblieben sind. Sie muss demgemäß alle Sachverhaltselemente, über welche die Vertragsparteien vorab eine einvernehmliche Regelung getroffen haben oder die aus anderen Gründen nicht mehr umstritten sind, ihrem Schiedsspruch ohne eigene Prüfung zugrunde legen. Gleiches gilt für jene Vergütungsbestimmungen, die von den Vertragsparteien in der Vergangenheit einvernehmlich angewandt und auch für den bevorstehenden Vergütungszeitraum von vornherein außer Streit gestellt worden sind. Will eine Vertragspartei ein anderes Vergütungsmodell durchsetzen oder Modifikationen am bisher vereinbarten Vergütungsmodell erreichen, muss dies durch eine entsprechende Willenserklärung zu Beginn der Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 3 P 3/08 R, Rn. 74).

Der Senat wendet die zu den Schiedsstellen nach dem SGB XI ergangenen Entscheidungen des BSG entsprechend auf Schiedsstellenentscheidungen nach dem SGB XII an, weil die Strukturen des jeweiligen Vergütungsvereinbarungsrechts trotz der bestehenden Unterschiede Übereinstimmungen aufweisen, die dies erlauben. Wesentlich ist vor allem, dass in beiden Rechtsgebieten fachkundig besetzte Schiedsstellen zur Entscheidung von vertragsgestaltenden Verwaltungsakten berufen sind (vgl. auch Urteile des erkennenden Senats vom 24.11.2011, L 8 SO 135/10 KL und L 8 SO 223/09 KL). Dabei wird nicht verkannt, dass das Achte Kapitel des SGB XI deutlich ausdifferenziertere normative Vorgaben für die Inhalte von Entgeltvereinbarungen enthält als das Zehnte Kapitel des SGB XII (worauf Bieback, jurisPR-SozR 7/2012 Anm. 5 in seiner Anmerkung zum Urteil des Senats vom 24.11.2011, L 8 SO 223/09 KL, hingewiesen hat). Die unterschiedliche Normendichte in beiden Rechtsgebieten zwingt nicht dazu, wesentliche strukturelle Unterschiede anzunehmen. Vielmehr erlaubt gerade die relativ geringe Normendichte im SGB XII den ergänzenden Rückgriff auf Rechtsgedanken, die in Gesetzgebung und Rechtsprechung zum SGB XI bereits ausformuliert worden sind. Beispielhaft kann hier auf die Frage hingewiesen werden, welche mit anderen Leistungserbringern vereinbarten Entgelte im Rahmen eines externen Vergleichs als Vergleichsmaßstab in Betracht kommen. In § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI ist geregelt, dass bei der Bemessung der Pflegesätze einer Pflegeeinrichtung die Pflegesätze derjenigen Pflegeeinrichtungen, die nach Art und Größe sowie hinsichtlich der in Absatz 5 genannten Leistungs- und Qualitätsmerkmale im Wesentlichen gleichartig sind, angemessen berücksichtigt werden können. Das BSG hat hierzu ausgeführt, dass sich das nach § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI eingeräumte Ermessen zu einer Pflicht verdichte, weil anders nicht zu beurteilen sei, ob die beanspruchte Vergütung den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspreche (Urteil vom 29.01.2009, B 3 P 7/08 R, Rn. 30). Im SGB XII fehlt eine § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB XI entsprechende Regelung. Der erkennende Senat hat im Hinblick auf Einrichtungen, deren Entgelte nach dem SGB XII zu bestimmen sind, mangels wesentlicher struktureller Unterschiede auf denselben Rechtsgedanken zurückgegriffen (Urteil vom 24.11.2011, L 8 SO 223/09 KL, Rn. 81 ff., und Urteil vom 25.01.2012, L 8 SO 89/09 KL, Rn. 87 ff.).

Zur Problematik der Auskunfts- und Nachweispflichten des Leistungserbringers wird auf die folgenden Ausführungen unter b) verwiesen.

An diesen Maßstäben gemessen ist der angefochtene Beschluss der Schiedsstelle Bayern - Sozialhilfe - vom 8. Dezember 2011 unter mehreren Aspekten rechtswidrig.

b)

Die Schiedsstelle hat es versäumt, den so genannten externen Vergleich vorzunehmen. Sie hat dies damit begründet, dass die Leistungserbringer, die das Angebot des Klägers angenommen hätten, ihre Lohnkosten nicht prognostisch dargelegt und keine Kostenkalkulationen angestellt hätten. Die Schiedsstelle hat also zunächst die zu Grunde liegende Frage, ob die "preiswerteren" Leistungserbringer ihren Betrieb wirtschaftlich führen, für unaufklärbar erklärt (dazu aa)). Sie hat in einem zweiten Schritt daraus gefolgert, dass die "preiswerteren" Leistungserbringer nicht als Vergleichsmaßstab heranzuziehen seien (dazu bb)).

aa)

Die Schiedsstelle hätte die Frage ob die "preiswerteren" Leistungserbringer ihren Betrieb wirtschaftlich führen, nicht ohne weitere Ermittlungen als unaufklärbar ansehen dürfen. Die Frage war von vornherein zwischen den Beteiligten streitig. Die Schiedsstelle war daher insoweit (anders als bei Sachverhaltsaspekten, die nicht umstritten sind, vgl. etwa das Urteil des Senats vom 25.01.2012, L 8 SO 89/09 KL, Rn. 59; insoweit kommt den Mitwirkungsobliegenheiten der Beteiligten, die den Untersuchungsgrundsatz einschränken [vgl. Jaritz/Eicher, jurisPK-SGB XII, § 80 Rn. 35; Neumann, in: Hauck/Noftz, SGB XII, § 77 Rn. 14] ausschlaggebende Bedeutung zu) zu weiteren Ermittlungen verpflichtet. Sie hätte nicht nur den Kläger, sondern auch den Beklagten und insbesondere auch die "preiswerteren" Leistungserbringer selbst um entsprechende Informationen ersuchen müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Schiedsstelle an den Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X) gebunden ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.09.2008, L 20 SO 92/06, Rn. 55; Hessisches LSG, Urteil vom 25.02.2011, L 7 SO 237/10 KL, Rn. 49; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 05.10.2011, L 2 SO 5659/08 KL, Rn. 37; LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 06.09.2012, L 9 SO 5/11 KL, Rn. 34), weil sie mit hoheitlichen Verwaltungsaufgaben beliehen ist und als Behörde tätig wird.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Gericht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen verpflichtet ist (§ 103 SGG). Weitere gerichtliche Ermittlungen, insbesondere bei den "preiswerteren" Leistungserbringern, waren im vorliegenden Fall jedoch nicht veranlasst. Denn etwaige Ermittlungsergebnisse wären nicht entscheidungserheblich gewesen. Das BSG hat bereits in seinem Urteil vom 14.12.2000 (B 3 P 19/00 R, Rn. 20) die Aufhebung eines Schiedsspruchs mit einer Verletzung des Anspruchs der Beteiligten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 54 Abs. 2 Satz 2 SGG) begründet. Auch der erkennende Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass Entscheidungen der Schiedsstelle ermessensähnlichen Charakter haben (Urteil vom 24.11.2011, L 8 SO 135/10 KL, Rn. 27, 43; so auch Jaritz/Eicher, in: jurisPK-SGB XII, § 77 Rn. 44, 73). Die Ermessensähnlichkeit liegt dabei darin, dass Entscheidungen der Schiedsstelle nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar sind (dazu s. o. unter a)). Daher ist das Gericht nicht berechtigt, einen Schiedsspruch aus Gründen aufrecht zu erhalten, die der Entscheidung der Schiedsstelle nicht zu Grunde gelegen haben (vgl. zu Ermessensentscheidungen Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 54 Rn. 36 m.w.N.). Ergebnisse gerichtlicher Ermittlungen hätten also nicht zu der Feststellung führen können, dass der Schiedsspruch hinsichtlich des nicht durchgeführten externen Vergleichs rechtmäßig sei.

bb)

Selbst wenn sich die unter aa) bezeichnete Frage trotz Durchführung der erforderlichen Ermittlungen nicht beantworten ließe - was insbesondere deshalb möglich erscheint, weil es dem Beklagten ebenso wenig wie dem Kläger oder der Schiedsstelle möglich ist, konkurrierende Leistungserbringer zur Offenlegung ihrer Kalkulation zu zwingen - so bedeutete dies nicht, dass die "preiswerteren" Leistungserbringer als Vergleichsmaßstab unberücksichtigt bleiben dürften. Mit einer solchen Entscheidung würde das Risiko der Unaufklärbarkeit der Frage, ob andere Leistungserbringer ihren Betrieb wirtschaftlich führen, dem Kläger als Sozialhilfeträger überbürdet und letztlich eine Beweislastentscheidung zu seinem Nachteil getroffen. Ein solches Ergebnis würde jedoch der Bedeutung des externen Vergleichs nicht gerecht, weil die Leistungserbringer nach der Konzeption des Gesetzgebers untereinander in einem Wettbewerb stehen und das Erfordernis eines Vergleichs mit Erbringern im Wesentlichen gleichartiger Leistungen Anreize zu einer wirtschaftlichen Betriebsführung vermitteln soll (vgl. zur Entwicklung BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 3 P 3/08 R, Rn. 46 f.). Daraus entnimmt der Senat, dass die Durchführung eines externen Vergleichs der Regelfall und der Verzicht darauf die Ausnahme sein sollen. Maßgeblich für den externen Vergleich sind die mit anderen Leistungserbringern vereinbarten Entgelte. Im Regelfall sind vereinbarte Entgelte für im Wesentlichen gleichartige Leistungen als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Das Unterbleiben der Heranziehung ist eine begründungspflichtige Ausnahme, die etwa durch eine wesentlich abweichende Personalstruktur (Senatsurteil vom 24.11.2011, L 8 SO 135/10 KL, Rn. 44), durch öffentliche Förderungen für einzelne Leistungserbringer (Senatsurteil vom 25.01.2012, L 8 SO 89/09 KL, Rn. 92) oder durch Tarifbindung - die hier gerade nicht vorliegt - gerechtfertigt sein kann. Lassen sich derartige Unterschiede nicht feststellen, weil - wie vorliegend - andere Leistungserbringer Angebote des Klägers angenommen haben, ohne ihre Kalkulation offen zu legen, so dürfen wesentliche Unterschiede nicht unterstellt werden. Anzunehmen ist in derartigen Fällen vielmehr, dass - wie regelmäßig - die mit anderen Leistungsanbietern vereinbarten Entgelte als Vergleichsmaßstab geeignet sind.

Für dieses Ergebnis sprechen auch allgemeine prozessrechtliche Überlegungen, die nach Auffassung des Senats auf das Schiedsstellenverfahren übertragbar sind. Die Nichterweislichkeit einer Tatsache geht zu Lasten desjenigen, der sich darauf beruft. Vorliegend stellt das Vorliegen eines Ausnahmefalls, nämlich der Ungeeignetheit der anderweitig vereinbarten Entgelte als Vergleichsmaßstab, eine Einrede dar, auf die sich der Beklagte beruft. Er trägt deshalb das Risiko der Nichterweislichkeit. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, dass ein Ausnahmetatbestand im oben bezeichneten Sinne in der Sphäre des Klägers wurzele und dieser deshalb die materielle Beweislast trage (vgl. etwa zu§ 45 SGB X Urteil des BSG vom 28.08.2007, B 7/7a AL 10/06 R). Denn der Kläger hat es, anders als im SGB XI, nicht in der Hand, Leistungserbringer zur Offenlegung ihrer Kalkulation zu zwingen (vgl. dazu Jaritz/Eicher, jurisPK-SGB XII, § 75 Rn. 45.4). Bei den nicht erweislichen Umständen handelt es sich nämlich nicht um Interna des Klägers, sondern um solche von Leistungserbringern. Wenn diese ihre Kalkulation nicht offen legen, weil sie ein Angebot des Klägers ohne Verhandlungen annehmen, wurzelt die Nichterweislichkeit in einer Entscheidung des jeweiligen Leistungserbringers und nicht in einer solchen des Klägers.

Im Hinblick auf das dargestellte Regel-Ausnahme-Verhältnis trägt damit letztlich der Beklagte das Risiko der Unaufklärbarkeit. Hierfür spricht weiter, dass der Kläger als Sozialhilfeträger nicht dafür "bestraft" werden darf, dass er ein Angebot unterbereitet hat, das eine namhafte Zahl anderer Leistungserbringer ohne weitere Verhandlungen angenommen hat. Müsste der Kläger das Risiko der Unaufklärbarkeit tragen, so würde für ihn ein Anreiz gesetzt, bewusst inakzeptable Angebote zu unterbreiten, damit möglichst alle Leistungserbringer in Verhandlungen eintreten und in diesem Zusammenhang ihre Kalkulation offen legen. Dies entspräche nicht der Intention des Gesetzgebers. Im Übrigen besteht im vorliegenden Fall eine besonders hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die konkurrierenden Anbieter im Wesentlichen gleichartige Leistungen erbringen. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger mit dem Beklagten eine Leistungsvereinbarung abgeschlossen hat, die auf einer Mustervereinbarung basiert und die - wie sich der beigezogenen Akte der Schiedsstelle entnehmen lässt (Anlagen zu den Schreiben des Klägers vom 31.08.2011 und vom 22.09.2011) - wortgleich mit anderen Leistungserbringern abgeschlossen wurde. Der "Leistungstyp" der zu erbringenden Leistung ist also im vorliegenden Fall sehr homogen. Dies hat der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung dargelegt. Es lassen sich hier - anders als etwa in dem Fall, der dem Senatsurteil vom 24.11.2011, L 8 SO 223/09 KL zu Grunde lag - keine gravierenden Unterschiede in der Erbringung der Dienste ausmachen, die eine derart große Abweichung von den Vergleichswerten rechtfertigen.

Wegen der mit einer Beweislastentscheidung verbundenen Probleme (s.o.), die auch in der Literatur angesprochen werden (Jaritz/Eicher, a.a.O., § 80 Rn. 35.3) kommt eine solche Entscheidung jedoch nur in Betracht, wenn die Schiedsstelle die zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten restlos ausgeschöpft hat und sich nicht schon in einer früheren Prüfstufe mit vorhandenen Tatsachen eine Überzeugung bilden kann. Insoweit ist im vorliegenden Fall auf die einfach strukturierte Leistungserbringung und den wegen der Standardisierung der Leistungen leicht vorzunehmenden Vergleich hinzuweisen.

Letztlich kommt im vorliegenden Fall also gerade dem externen Vergleich eine bedeutende Rolle zu.

c)

Die Schiedsstelle hat das Gebot der Prospektivität nicht beachtet. § 77 Abs. 1 Satz 1 SGB XII sieht vor, dass Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII nur für künftige Zeiträume abgeschlossen werden dürfen (Grundsatz der Prospektivität). Bei einem prospektiven Vergütungsmaßstab wird die Vergütung auf der Grundlage einer vom Leistungserbringer im Voraus vorzulegenden Kalkulation vereinbart (Jaritz/Eicher, in: jurisPK-SGB XII, § 77 Rn. 19). Damit soll verhindert werden, dass Entwicklungen, die nach dem In-Kraft-Treten der Vereinbarungen eingetreten sind, rückwirkend berücksichtigt werden können. Dies bedeutet, dass auch die Schiedsstelle ihrer Entscheidung eine Kalkulation zu Grunde legen muss, die zu einem früheren Zeitpunkt erstellt wurde als demjenigen des In-Kraft-Tretens des Schiedsspruchs, auch wenn dieser - wie hier, entsprechend § 77 Abs. 2 Satz 2 SGB XII - rückwirkend in Kraft tritt. Die Schiedsstelle hat ihrer ab 18.05.2011 wirksamen Entscheidung eine Aufstellung für Oktober 2011 zu Grunde gelegt und damit Entwicklungen berücksichtigt, die erst nach dem In-Kraft-Treten eingetreten sind. Sie hat auch nicht dargelegt, dass die früheren Kalkulationsgrundlagen den tatsächlich zu Grunde gelegten entsprochen hätten (was als ausreichend anzusehen gewesen wäre). Dies ist mit dem gesetzlich verankerten Grundsatz der Prospektivität nicht vereinbar. Dass dies keiner der Beteiligten gerügt hat, spielt keine Rolle, weil es sich um eine zwingende gesetzliche Vorschrift handelt.

d)

Die Schiedsstelle hat sich bei der "internen" Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der Angemessenheit der Lohnkosten an den Maßgaben des TVöD orientiert, obwohl die Beklagte nicht tarifgebunden ist. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Einhaltung der Tarifbindung der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung eines Pflegedienstes nicht entgegensteht (BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 3 P 3/08 R). Dies kann jedoch nur gelten, wo eine Tarifbindung tatsächlich besteht. Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist, ist die Einhaltung tarifrechtlicher Vorschriften gerade nicht geeignet, die Plausibilität ihrer Lohnkosten zu belegen.

e)

Die Schiedsstelle hat bei der Prüfung der Angemessenheit der Lohnkosten unzutreffend angenommen, dass bei der Erbringung von Assistenz- und Begleitleistungen zwangsläufig auch pflegerische Maßnahmen anfallen. Dem ist entgegenzuhalten, dass in der Leistungsvereinbarung vom 14.10.2010 unter Ziffer 5 vereinbart ist, dass Laienhelfer als ausreichend anzusehen sind. Diese Klausel ist nach Auffassung des Senats dahingehend auszulegen, dass sie auch den von der Leistungsvereinbarung betroffenen Personenkreis (Leistungsempfänger) begrenzt. Personen, die während der Inanspruchnahme von Assistenz- und Begleitleistungen zwangsläufig auch pflegerischer Begleitung bedürfen, sind von der Leistungsvereinbarung nicht erfasst. Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Auslegung der Anwendungsbereich der Leistungsvereinbarung erheblich eingeschränkt wird. Eine andere Auslegung würde jedoch bedeuten, dass die Beteiligten beim Abschluss der Leistungsvereinbarung in Kauf genommen hätten, dass Laienhelfer auch pflegerische Aufgaben wahrnehmen, für die sie möglicherweise nicht qualifiziert sind. Die Beteiligten hätten also "sehenden Auges" vereinbart, dass behinderte Menschen dem Risiko ausgesetzt werden, während der Inanspruchnahme von Assistenz- und Begleitleistungen die erforderliche Pflege nicht in der aus fachlicher Sicht gebotenen Qualität zu erhalten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten eine solche Regelung hätten treffen wollen, sind nicht ersichtlich.

Der Beschluss der Schiedsstelle ist daher aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beklagte hat als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht ersichtlich.