Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Prozesskostenhilfe für ein Verfahren, in welchem sich die Antragstellerin gegen die mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 erklärten Aufrechnung der mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 bewilligten Kostenforderung von 77,35 EUR gegen eine Forderung aus dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 7. November 2011 wendet. Sie ist der Auffassung, dass die Aufrechnung einen Verwaltungsakt darstelle und wegen der gewährten Beratungshilfe der Kostenerstattungsanspruch cessiolegis (§ 9 BerHG) auf den Anwalt der Antragstellerin übergegangen sei und daher keine Gegenseitigkeit der Forderungen vorliege. Die Beklagte meint, die Aufrechnung sei kein Verwaltungsakt sondern schlicht-hoheitliches Handeln gewesen, so dass Widerspruch und Anfechtungsklage unzulässig seien. Sie beruft sich auf das Urteil des SG Gießen vom 14.09.2010, S 26 AS 823/10.

Das Sozialgericht Cottbus hat den Antrag auf Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 14. Juni 2013 abgelehnt und dies damit begründet, dass die Aufrechnung gegen einen Anspruch auf Erstattung der Kosten im Vorverfahren durch öffentlich-rechtliche Willenserklärung erfolgen könne, so dass die Entscheidung der Beklagten, den Widerspruch als unzulässig zu verwerfen nicht zu beanstanden sei.

Die Antragstellerin verfolgt ihr Begehren mit ihrer Beschwerde vom 12. Juli 2013 weiter. Neben dem Anspruchsübergang nach § 9 BerHG liege hier eine Abtretung der Forderung an den Anwalt der Klägerin vor.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit Entscheidung durch den Berichterstatter nach § 155 Abs 3, 4 SGG erklärt.

Die Beschwerde ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft.

§ 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG regelt abschließend die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen eine Ablehnung von Prozesskostenhilfe. Die insoweit weitergehende Vorschrift des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet, auch wenn nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) über die Prozesskostenhilfe entsprechend gelten, keine Anwendung. Dies erscheint im Hinblick darauf, dass § 172 SGG die Rechtsbehelfe gegen Beschlüsse für das sozialgerichtliche Verfahren erkennbar abschließend regelt, einen Verweis auf ZPO-Vorschriften, insbesondere zur Prozesskostenhilfe nicht enthält, dagegen aber eine eigene die Prozesskostenhilfe regelnde Bestimmung vorsieht, nicht zulässig. Dabei lässt sich der Senat insbesondere von der Rechtsprechung des BVerfG leiten, die gerade für Rechtsbehelfe Klarheit durch das geschriebene Gesetz verlangt (BVerfG - Plenum, Beschluss vom 30.04.2003, 1 PBvU 1/02). Für den Ausschluss der Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe im Klageverfahren kommt es nach der insoweit klaren Vorgabe des § 172 SGG ausschließlich auf den Gesichtspunkt der Bedürftigkeit und nicht darauf, ob in der Hauptsache die Berufung zulässig wäre, an (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 172 RdNr 6i mwN). Dies folgt insbesondere auch aus der Gesetzeshistorie (vgl. dazu im Einzelnen den Beschluss des erkennenden Senats vom 12. Februar 2013, L 32 AS 5/13 B PKH, veröffentlicht in juris).

Diese Rechtslage hat sich zwar zum 25. Oktober 2013 durch Art. 7 Nr. 11 Buchstabe b des Gesetzes vom 19. Oktober 2013 (BGBl I 2013, 3836) geändert. § 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG lautet seither: Die Beschwerde ist ausgeschlossen gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe, wenn a) das Gericht die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint, b) in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte oder c) das Gericht in der Sache durch Beschluss entscheidet, gegen den die Beschwerde ausgeschlossen ist. Die Neufassung findet allerdings ungeachtet dessen, ob vorliegend die Voraussetzungen des § 172 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b SGG erfüllt wären, wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes keine Anwendung, denn bei ohne Übergangsregelung in Kraft tretenden Beschränkungen eines Rechtsmittels ist, wenn erstinstanzliche Entscheidungen noch vor dem In-Kraft-Treten ergangen sind, das bisherige Recht anzuwenden (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Auflage vor § 143 RdNr. 10e mwN). Die erstinstanzliche Entscheidung erging hier noch vor der Gesetzesänderung.

Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der bedürftigen Antragstellerin war Prozesskostenhilfe zu bewilligen, denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist nicht mutwillig.

Nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 114 ZPO erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinreichende Erfolgsaussicht ist dann anzunehmen, wenn das Gericht aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008, 1 BvR 1404/04, RdNr 29) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erfolg der Rechtsverfolgung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich hat. Diese gewisse Wahrscheinlichkeit liegt dann vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Beteiligten aufgrund der Sachverhaltsschilderung, der vorgelegten Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage § 73a RdNr. 7a). Bei nur teilweise anzunehmender Erfolgsaussicht ist in den gerichtskostenfreien Verfahren Prozesskostenhilfe unbeschränkt zu gewähren (vgl. Leitherer ebd. mwN); Ausnahmen kommen bei selbständigen Streitgegenständen, also insbesondere bei Klagenhäufung in Betracht. Einerseits dürfen die Anforderungen an eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden (BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 358 - JURIS-RdNr 27). Andererseits darf Prozesskostenhilfe auch verweigert werden, wenn der Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 357 - JURIS-RdNr 26). Kommt eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht und liegen keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen würde, bzw hält das Gericht eine Beweiserhebung für notwendig, so kann in der Regel Erfolgsaussicht nicht verneint werden (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008, 1 BvR 1404/04, RdNr 30, Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage, § 73a RdNr 7a). Weil es ausreicht, dass Vertretbarkeit des Rechtsvorbringens anzunehmen ist, kommt es hinsichtlich der rechtlichen Bewertung nicht auf die Rechtsansicht des erkennenden Spruchkörpers, sondern eine allgemeine/objektive Betrachtung an. Ein Rechtsschutzbegehren hat daher auch dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 358f - JURIS-RdNr 28 mwN).

Nach diesen Maßstäben ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klage zulässig ist und die Aufrechnung unwirksam oder als Verwaltungsakt rechtswidrig ist mit einem daraus resultierenden Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsaktes, anzunehmen.

Es erscheint nicht unvertretbar, davon auszugehen, dass die Erklärung der Aufrechnung einer Kostenforderung einen Verwaltungsakt beinhaltet. Dies ist für die Aufrechnung von Sozialleistungsansprüchen höchstrichterrechtlich ungeklärt mit einer Tendenz in der bisherigen Rechtsprechung, dies zu bejahen (Nachweise in BSG, Beschluss vom 31.08.2011, GS 2/10, RdNr 16) und wurde in der Entscheidung des Großen Senats des BSG zur Verrechnung (BSG ebd) ausdrücklich offen gelassen. Dies gilt ebenso für die Aufrechnung eines Anspruchs auf Kostenerstattungsansprüche nach § 63 SGB X. Insofern ist bislang ungeklärt, ob diese Ansprüche hinsichtlich der Aufrechnung dem Regime der §§ 38 ff, insbesondere 51 SGB I unterliegen. Dies wird unter dem Gesichtspunkt, dass es sich um Annexleistungen handele, vertreten (Diering in LPK-SGBX, 2. Aufl., § 63 SGB X, RdNr 42).

Sollte es sich um einen Verwaltungsakt nach oder entsprechend § 51 SGB I gehandelt haben, dürfte hinreichende Erfolgsaussicht schon deshalb bestehen, weil nicht ansatzweise erkennbar ist, dass die erforderliche Ermessensausübung vorgenommen sein könnte.

Sollte es sich bei der Aufrechnung, wie das Sozialgericht bislang meint, um schlichtes Verwaltungshandeln durch öffentlich-rechtliche Erklärung handeln, erscheint es unter mehreren Gesichtspunkten sehr gut vertretbar, eine Unwirksamkeit dieser Erklärung anzunehmen. Als rechtswidrige oder fehlerbehaftete Erklärung wäre sie unwirksam, weil sie nicht den strengen Nichtigkeitsgrenzen des § 40 SGB X unterfiele (vgl zur Unwirksamkeit einer fehlerhaften Verrechnungserklärung Urteil des BSG vom 24.07.2003, B 4 RA 60/02 R, wobei in dieser Entscheidung der 4. BSG-Senat ebenfalls von schlicht-hoheitlichem Agieren der Behörde bei der Erklärung von Aufrechnung und Verrechnung ausgegangen ist - sozusagen das Leiturteil für die Annahme schlicht-hoheitlichen Handelns am BSG).

Für die Rechtswidrigkeit spricht das Argument der Antragstellerin, dass sie wegen einer cessiolegis und einer vertraglichen Abtretung nicht Inhaberin der Forderung geworden sei. Mit diesem Aspekt des behaupteten Aufrechnungsfehlers (hier fehlende Gegenseitigkeit) hat sich das Sozialgericht in seinem Beschluss nicht auseinander gesetzt. Das SG Gießen und ihm folgend das Hessische LSG (Urteil vom 29.10.2012, L 9 AS 601/10) hatten über einen Fall zu entscheiden, in dem keine Beratungshilfe beantragt war.

Darüber hinaus spricht vieles dafür, dass auch als schlicht öffentlich-rechtliche Erklärung die Aufrechnungserklärung vom 28. Dezember 2011 wegen eines Ermessensausfalls rechtswidrig und deshalb unwirksam ist. Unstreitig dürfen Behörden die Aufrechnung einsetzen. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet. Liegt bei Abgabe entsprechender Aufrechnungserklärungen also kein Fall gebundener Verwaltung vor, bewegt sich die Behörde im Bereich der Ermessensverwaltung und hat das ihr eingeräumte Ermessen auch im Rahmen schlicht-hoheitlichen Handelns pflichtgemäß zu betätigen (für völlig selbstverständlich hält das BVerwG die Ermessensprüfung bei Aufrechnungserklärungen ohne Verwaltungsaktqualität: z.B. BVerwG, Beschluss vom 22.08.2007, 2 PKH 2/07). Ermessensfehler, insbesondere Ermessensausfall führen zur Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung.

Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte überhaupt die Pflicht zur Ermessensbetätigung erkannt, geschweige denn ausgeübt hat. Für eine Ermessensreduktion auf Null ist bislang nichts ersichtlich. Unabhängig davon, ob man der Aufrechnungserklärung einen Charakter als Verwaltungsakt beimisst oder nicht, dürfte sie zu kassieren oder als unwirksam zu behandeln sein. Unter diesen Aspekten dürfte angesichts des formulierten klägerischen Begehrens die Klage als Anfechtungsklage mit hilfsweiser Feststellungsklage (Feststellung der Unwirksamkeit der Aufrechnung) auch zulässig sein.

Die Antragstellerin ist zur Prozessführung nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage. Prozesskostenhilfe war ab dem Zeitpunkt der Vorlage der Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, also ab 19. Juni 2012 zu gewähren.

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden (§ 177 SGG).