I.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Prozesskostenhilfe für ein Verfahren, in welchem sich der Beschwerdeführer gegen die Aufhebung der Bewilligung und die Rückforderung von SGB II-Leistungen wendet.

Der Beschwerdeführer bezieht Leistungen nach dem SGB II in Bedarfsgemeinschaft mit seiner Mutter von der Beklagten. Mit Bescheid vom 12. April 2013 hob die Beklagte ihre Bewilligungsentscheidungen vom 8. und 25. Januar 2013 für den Zeitraum vom 1. bis 28. Februar 2013 teilweise, in Höhe von 53,00 EUR auf. Für den Beschwerdeführer sei für Februar 2013 Unterhalt in Höhe von 53,00 EUR vom Mündelkonto gezahlt worden. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. Mai 2013 zurück. Von den 53 EUR Einkommen seien 40 EUR auf den Regelbedarf und weitere 13 EUR auf den Bedarf für Unterkunft und Heizung anzurechnen gewesen. Rechtsgrundlage seien §§ 40 Abs 2 Nr 3 SGB II, 330 Abs 3 Satz 1 SGB III, 48 Abs 1 Nr 3, 50 Abs 1 SGB X.

Gegen den Änderungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides erhob der Prozessbevollmächtigte des Beschwerdeführers Klage mit der Begründung, das Einkommen der Bedarfsgemeinschaft sei nicht so hoch wie von der Beklagten unterstellt. Zudem sei der Bedarf unzutreffend berücksichtigt. Der Regelsatz sei der Höhe nach nicht geeignet, ein menschenwürdiges Existenzminimum zu gewährleisten. Insofern werde auf den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 05. April 2012, S 55 AS 9238/12 verwiesen. Der Beschwerdeführer habe die Leistungen im Vertrauen auf ihre Rechtmäßigkeit verbraucht.

Den zugleich mit der Klage gestellten Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 29. August 2013 abgelehnt und diese Entscheidung damit begründet, dass der Klage die Erfolgsaussicht fehle. Das Gericht sehe keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit der Festsetzung der Regelbedarfe, wie sie durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Sozialgesetzbuchs vom 24. März 2011 erfolgt sei. Es folge damit der Rechtsprechung der beiden am Bundessozialgericht (BSG) für das Grundsicherungsrecht des SGB II zuständigen Senate. Die Verfassungsbeschwerden gegen die Urteile des 14. BSG-Senats vom 12. Juli 2012 seien vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen worden. Allein der Umstand, dass ein Sozialgericht dem BVerfG die Frage der Verfassungswidrigkeit der Regelsatzberechnung vorgelegt habe, vermöge vor diesem Hintergrund keine hinreichende Erfolgsaussicht zu begründen. Zudem sei die Rechtsverfolgung mutwillig, weil ein kostenbewusst denkender Kläger angesichts anhängiger Verfahren vor dem BVerfG eine Ruhendstellung seines Widerspruchsverfahrens angestrebt hätte. Selbst wenn eine Klageerhebung allein zur Offenhaltung des Verfahrens für erforderlich gehalten würde, würde dies keine anwaltliche Vertretung mit entsprechendem Kostenrisiko erfordern.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 6. September 2013 eingelegte Beschwerdeschrift. Das BVerfG habe auf die Vorlagebeschlüsse des SG Berlin noch nicht entschieden. Insofern komme es nicht auf die Beurteilung durch das BSG an, weil die Verwerfungskompetenz allein beim BVerfG liege. Der Vorwurf der Mutwilligkeit sei nicht hinzunehmen, weil die gesetzlichen Rechtsmittelfristen in einer offenen Rechtsfrage wahrgenommen worden seien. Die angedeuteten Bagatellerwägungen seien bereits durch die maßgebliche Grundsatzentscheidung des BVerfG kassiert worden.

Die Beschwerdegegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht inhaltlich geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des sonstigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft.

§ 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG regelt abschließend die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen eine Ablehnung von Prozesskostenhilfe. Die insoweit weitergehende Vorschrift des § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet, auch wenn nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) über die Prozesskostenhilfe entsprechend gelten, keine Anwendung. Dies erscheint im Hinblick darauf, dass § 172 SGG die Rechtsbehelfe gegen Beschlüsse für das sozialgerichtliche Verfahren erkennbar abschließend regelt, einen Verweis auf ZPO-Vorschriften, insbesondere zur Prozesskostenhilfe nicht enthält, dagegen aber eine eigene die Prozesskostenhilfe regelnde Bestimmung vorsieht, nicht zulässig. Dabei lässt sich der Senat insbesondere von der Rechtsprechung des BVerfG leiten, die gerade für Rechtsbehelfe Klarheit durch das geschriebene Gesetz verlangt (BVerfG - Plenum, Beschluss vom 30.04.2003, 1 PBvU 1/02). Für den Ausschluss der Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe im Klageverfahren kommt es nach der insoweit klaren Vorgabe des § 172 SGG ausschließlich auf den Gesichtspunkt der Bedürftigkeit und nicht darauf, ob in der Hauptsache die Berufung zulässig wäre, an (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 172 RdNr 6i m.w.N.). Dies folgt insbesondere auch aus der Gesetzeshistorie (vgl. dazu im Einzelnen den Beschluss des erkennenden Senats vom 12. Februar 2013, L 32 AS 5/13 B PKH, veröffentlicht in juris).

Diese Rechtslage hat sich zwar zum 25. Oktober 2013 durch Art. 7 Nr. 11 Buchstabe b des Gesetzes vom 19. Oktober 2013 (BGBl I 2013, 3836) geändert. § 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG lautet seither: Die Beschwerde ist ausgeschlossen gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe, wenn a) das Gericht die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint, b) in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte oder c) das Gericht in der Sache durch Beschluss entscheidet, gegen den die Beschwerde ausgeschlossen ist. Die Neufassung findet allerdings ungeachtet dessen, ob vorliegend die Voraussetzungen des § 172 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b SGG erfüllt wären, wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes keine Anwendung, denn bei ohne Übergangsregelung in Kraft tretenden Beschränkungen eines Rechtsmittels ist, wenn erstinstanzliche Entscheidungen noch vor dem In-Kraft-Treten ergangen sind, das bisherige Recht anzuwenden (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Auflage vor § 143 Rdnr. 10 e m. w. N.). Die erstinstanzliche Entscheidung erging hier noch vor der Gesetzesänderung.

Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Dem bedürftigen Beschwerdeführer war Prozesskostenhilfe zu bewilligen, denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist nicht mutwillig.

Nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 114 ZPO erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinreichende Erfolgsaussicht ist dann anzunehmen, wenn das Gericht aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008, 1 BvR 1404/04, RdNr 29) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erfolg der Rechtsverfolgung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich hat. Diese gewisse Wahrscheinlichkeit liegt dann vor, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Beteiligten aufgrund der Sachverhaltsschilderung, der vorgelegten Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage § 73a Rdnr. 7a). Bei nur teilweise anzunehmender Erfolgsaussicht ist in den gerichtskostenfreien Verfahren Prozesskostenhilfe unbeschränkt zu gewähren (vgl. Leitherer ebd. m.w.N.); Ausnahmen kommen bei selbständigen Streitgegenständen, also insbesondere bei Klagenhäufung in Betracht. Einerseits dürfen die Anforderungen an eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht überspannt werden (BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 358 - JURIS-RdNr 27). Andererseits darf Prozesskostenhilfe auch verweigert werden, wenn der Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 357 - JURIS-RdNr 26). Kommt eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht und liegen keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen würde, bzw hält das Gericht eine Beweiserhebung für notwendig, so kann in der Regel Erfolgsaussicht nicht verneint werden (BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008, 1 BvR 1404/04, RdNr 30, Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage, § 73a RdNr 7a). Ein Rechtsschutzbegehren hat auch dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88, BVerfGE 81, 347, 358f - JURIS-RdNr 28 mwN).

Nach diesen Maßstäben ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Aufhebung der Bewilligung im vorgenommenen Umfange nicht rechtmäßig gewesen sein könnte, anzunehmen. Es erscheint nicht unvertretbar, davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der von der Beklagten in Anspruch genommenen Ermächtigungsgrundlage für den beanstandeten Aufhebungsverwaltungsakt nicht erfüllt sind. Die Beklagte zieht wegen einer von ihr gesehenen Änderung in den Einkommensverhältnissen zutreffend § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X heran. Die Rechtsfolge dieser Vorschrift kann indes nur greifen, wenn und insoweit als entscheidende Voraussetzung eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen eingetreten ist. Eine solche liegt nicht vor, wenn eine Änderung im Verfügungssatz der ursprünglichen Entscheidung nicht vorzunehmen wäre(vgl. Schütze in von Wulffen: SGB X; 8. Aufl. 2014, § 48 SGB X RdNr 12). § 48 zielt auf die Herstellung objektiv rechtmäßiger Zustände, also auf die Anpassung einer bereits erteilten Bewilligung an eine veränderte Sach- und/oder Rechtslage. Das spricht dafür, als rechtlich wesentlich nur diejenige Änderung anzusehen, die nach objektiver Betrachtungsweise - also ohne Wiederholung eines anfänglichen Fehlers - Anlass für die Änderung einer ursprünglichen Bewilligung gibt (Schütze ebdRdNr12b). Bei der Prüfung, ob bzw inwieweit eine wesentliche Änderung der Verhältnisse vorliegt und eine Korrektur der Ausgangsentscheidung erlaubt, sind die Grund und Höhe beeinflussenden Berechnungsfaktoren der bereits bewilligten Leistungen - unter Berücksichtigung des § 44 SGB X - einzubeziehen, soweit Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit dargetan oder ersichtlich sind (BSG, Urteil vom 16.05.2012, B 4 AS 132/11 R; RdNr 26 mwN). Für Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II kann daher eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nur vorliegen, wenn bzw soweit eine tatsächliche Änderung der Einkünfte auch unter Berücksichtigung des rechtmäßig zu ermittelnden Bedarfs eine Änderung der Leistungshöhe bewirkt.

Der Senat erachtet es zumindest als vertretbar, eine Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfe in der seit 1. Januar 2011 geltenden Fassung zu rügen und darauf prozessuale Begehren gegen Entscheidungen der Grundsicherungsträger über die Leistungshöhe zu stützen. Dabei handelt es sich um schwierige und bislang ungeklärte Rechtsfragen. Eine abschließende Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen steht noch aus. Sie wurde nicht durch die Senate des BSG geleistet, weil zur abschließenden Entscheidung das BVerfG berufen ist und dieses auch tatsächlich befasst worden ist.

Die in der verfassungsrechtlichen Diskussion stehenden Probleme lassen es nicht als unvertretbar erscheinen, die angegriffenen Gesetzesregelungen als verfassungswidrig zu rügen. Insofern folgt der Senat der Auffassung des LSG NRW, Beschluss vom 23. April 2012, L 7 AS 1059/11 B. Daran haben die Entscheidungen des Bundessozialgerichts nichts geändert. So hat das Bundessozialgericht im Bereich des Bedarfs für Verkehr "eine Unsicherheit der Verbrauchsermittlungen in der Größenordnung von etwa 5,50 Euro monatlich" ausdrücklich eingeräumt (BSG; Urteil vom 12.07.2012, B 14 AS 153/11 R, RdNr 73) und dies lediglich im Hinblick auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers für Bedarfe außerhalb des physischen Existenzminimums für "hinnehmbar" gehalten (ebd). In einer solchen Bewertung kann eine abschließende, andere Auffassungen als unvertretbar erscheinende Klärung nicht erkannt werden.

Schließlich vermag der pauschale Bezug darauf, dass der Spruchkörper der Rechtsprechung des BSG folge, eine Bewertung der Vertretbarkeit der verfassungsrechtlichen Gegenargumente jedenfalls solange nicht zu entkräften, wie das BVerfG über die ihm vorliegenden Verfahren nicht entschieden hat und die Vertretbarkeit der klägerischen Argumente nicht näher geprüft werden. Das BVerfG selbst misst jedenfalls der Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BSG vom 28. März 2013, 28. März 2013, B 4 AS 12/12 R angesichts der Bewilligung von Prozesskostenhilfe (BVerfG, Beschluss vom 10.09.2013, 1 BvR 1691/13) hinreichende Erfolgsaussichten bei.

Mutwillige Prozessführung lässt sich dem Antragsteller nicht vorwerfen. Dafür, dass dieser Angebote zum Ruhen lassen des Widerspruchsverfahrens ausgeschlagen haben könnte, ist nichts ersichtlich. Eine mutwillige Prozessführung ergibt sich nicht allein daraus, dass bei Bestehen hinreichender Erfolgsaussichten anwaltlicher Beistand in Anspruch genommen wird. Auch im Hinblick auf die Anhängigkeit der Verfahren beim BVerfG folgt nicht, dass die Sache so einfach würde, dass es anwaltlichen Beistandes nicht mehr bedürfte und ein sachgerecht agierender bemittelter Kläger auf Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Unterstützung verzichten würde, weil der Ausgang der verfassungsgerichtlichen Verfahren schlicht abgewartet werden könnte. Die geforderte gerichtliche Sachentscheidung wird neben den verfassungsrechtlichen Aspekten auch kompliziertere verwaltungsverfahrensrechtliche zu würdigen haben. Dies gilt etwa für das Verhältnis des über § 40Abs 2 Nr 1 SGB II anzuwendenden § 328 Abs 1 und 2 SGB III mit seiner Verpflichtung, bei Anhängigkeit von Verfahren zur Klärung der Verfassungskonformität Ermessen zur Frage zu betätigen, ob nur eine vorläufige Entscheidung getroffen werden soll (§ 328 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III). Das Verhältnis dieser Vorgabe und deren Verletzung im Rahmen einer zu korrigierenden Ausgangsbewilligung über § 44 SGB X im Rahmen einer nach §§ 45 oder 48 SGB X zu treffenden Aufhebungsentscheidung erscheint trotz der bereits bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zur inzidenten Anwendung des § 44 SGB X im Rahmen der Feststellung einer wesentlichen Änderung im Rahmen des § 48 Abs 1 SGB X(BSG, Urteil vom 16.05.2012, B 4 AS 132/11 R; RdNr 26 mwN) ungeklärt und rechtlich anspruchsvoll. Insofern kann die sachgerechte Gewährung rechtlichen Gehörs bei Versagung anwaltlichen Beistandes kaum angenommen werden.

Der Antragsteller ist zur Prozessführung nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage.

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss kann nicht angefochten werden (§ 177 SGG).