Die am 15. August 2012 eingegangenen Beschwerden der Antragsteller gegen die Ablehnung ihrer Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz und auf Prozesskostenhilfe durch die Beschlüsse des Sozialgerichts Berlin vom 20. Juli 2012 sind zulässig, aber unbegründet.

Das Sozialgericht hat das Begehren der Antragsteller zu Recht abgelehnt, ihnen im Wege der einstweiligen Anordnung Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) zuzusprechen. Die schweizerischen Antragsteller - eine Mutter und ihr dreijähriger Sohn, die sich seit dem 1. Juni 2012 dauerhaft in Deutschland aufhalten - haben keinen Anordnungsanspruch mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht (§§ 86b Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG], 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung [ZPO]).

Ein Anordnungsanspruch aus den §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 SGB II in der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches des Sozialgesetzbuches vom 24. März 2011 (BGBl. I S. 453) scheitert bereits daran, dass die Antragsteller dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterliegen. Danach sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen ausgenommen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Als schweizerische Staatsangehörige darf sich die erwerbsfähige Antragstellerin zu 1) gemäß Art. 4 in Verbindung mit Anhang I Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (FreizügAbk) vom 21. Juni 1999 (BGBl. 2001 II S. 810) zum Zwecke der Arbeitsuche in Deutschland aufhalten. Diesen Aufenthaltszweck hat sie auch gegenüber dem Antragsgegner bei der Antragstellung angegeben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie über ein anderes Aufenthaltsrecht verfügt.

Der Leistungsausschluss aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II findet seine Rechtsgrundlage in Anhang I Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 3 FreizügAbk. Danach können Arbeitsuchende während der Dauer ihres Aufenthalts von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Mit dieser Regelung orientiert sich das FreizügAbk, dessen Vertragsparteien die Personenfreizügigkeit ausweislich der Präambel "auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen" verwirklichen wollen, an Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 S. 77, 112). Der Bundesgesetzgeber hat die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausdrücklich auf diese europarechtliche Bestimmung gestützt (BT-Drucksache 16/688, S. 13).

Nach Art. 16 Abs. 2 FreizügAbk erfolgt die Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Begriffe unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH). Die Frage, welche Leistungen unter den Begriff der Sozialhilfe im Sinne des Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG fallen, ist nach dem EuGH, der in einem Vorabentscheidungsverfahren über die Vereinbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union zu entscheiden hatte, im Einklang mit dem Gleichbehandlungsanspruch im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 39 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) zu beantworten. Dieser umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Vor dem Hintergrund dieses Gleichbehandlungsgrundsatzes ist es nicht möglich, Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, die in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung suchen, von finanziellen Leistungen auszunehmen, sofern diese den Zugang zum Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates erleichtern sollen. Jedoch ist es legitim, dass ein Mitgliedstaat solche Leistungen erst gewährt, nachdem das Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitsuchenden mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates festgestellt wurde. Es ist Sache der zuständigen nationalen Behörden und gegebenenfalls der innerstaatlichen Gerichte, nicht nur das Vorliegen einer tatsächlichen Verbindung mit dem Arbeitsmarkt festzustellen, sondern auch die grundlegenden Merkmale dieser Leistung zu prüfen, insbesondere ihren Zweck und die Voraussetzungen ihrer Gewährung. Der Zweck der Leistung ist nach Maßgabe ihrer Ergebnisse und nicht anhand ihrer formalen Struktur zu untersuchen. Finanzielle Leistungen, die unabhängig von ihrer Einstufung nach nationalem Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, können somit nicht als Sozialhilfeleistungen angesehen werden (Urteil vom 4. Juni 2009, C 22/08, C 23/08, Vatsouras, Koupatantze).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben handelt es sich bei den im vorliegenden Verfahren begehrten Leistungen um Sozialhilfeleistungen (ebenso zu Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2012, L 5 AS 2157/11 B ER; Beschluss vom 5. März 2012, L 29 AS 414/12 B ER; Beschluss vom 29. Februar 2012, L 20 AS 2347/11 B ER; Beschluss vom 8. Juni 2009, L 34 AS 790/09 B ER; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23. Mai 2012, L 9 AS 347/12 B ER; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Mai 2012, L 3 AS 1477/11; Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 15. November 2007, S 2 B 426/07). Diese Leistungen haben nämlich nicht den Zweck, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu erleichtern, sondern die Existenzsicherung zu gewährleisten. Zwar soll die Grundsicherung für Arbeitsuchende nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SGB II erwerbsfähige Leistungsberechtigte auch bei der Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit unterstützen. Dass diese Zielsetzung jedoch nicht für alle Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende zutrifft, zeigt bereits die in § 1 Abs. 3 SGB II vorgenommene Unterscheidung zwischen Leistungen zur Beendigung oder Verringerung der Hilfebedürftigkeit, insbesondere durch Eingliederung in Arbeit (Nr. 1), und solchen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Nr. 2). Letztere beinhalten die im vorliegenden Verfahren in Betracht kommenden Regelleistungen, den Mehrbedarf bei Schwangerschaft sowie Leistungen für Unterkunft und Heizung. Diese haben rechtlich keinen Bezug zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt. Die genannten Leistungen sind in der Nachfolge des zum 31. Dezember 2004 aufgehobenen Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) zur Sicherung des Lebensunterhalts eingeführt worden. Sie unterscheiden sich in Höhe und Art nicht von den entsprechenden Leistungen nach dem Zwölften Buch des Sozialgesetzbuches (SGB XII), denen ausdrücklich ein Bezug zum Arbeitsmarkt fehlt (§ 21 SGB XII). Sie sind auch faktisch grundsätzlich nicht geeignet, einen Beitrag zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu leisten, da der Hilfebedürftige mit diesen Leistungen seinen Lebensunterhalt bestreiten muss. Zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt sieht das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende vielmehr in den §§ 16 ff. SGB II weitere Leistungen vor, die vom Leistungsträger gesondert gewährt werden.

Die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II verstößt nicht gegen Anhang II Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abschnitt A FreizügAbk in der seit dem 1. April 2012 geltenden Fassung des Beschlusses Nr. 1/2012 des im Rahmen des FreizügAbk eingesetzten Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 (ABl. L 103 S. 51). Danach sind die Vertragsparteien übereingekommen, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004) vom 29. April 2004 (ABl. L 166 S. 1) anzuwenden.

Ob § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit der VO 883/2004 unvereinbar ist, hat das Bundessozialgericht bislang offen gelassen (Urteil vom 25. Januar 2012, B 14 AS 138/11 R; Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R). Diese Frage ist bundesweit unter den Landessozialgerichten umstritten (Rechtmäßigkeit bejahend Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2012, L 5 AS 2157/11 B ER; Beschluss vom 5. März 2012, L 29 AS 414/12 B ER; Beschluss vom 29. Februar 2012, L 20 AS 2347/11 B ER; Beschluss vom 8. Juni 2009, L 34 AS 790/09 B ER; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23. Mai 2012, L 9 AS 347/12 B ER; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Mai 2012, L 3 AS 1477/11; Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 15. November 2007, S 2 B 426/07; zweifelnd dagegen Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. September 2011, L 14 AS 1148/11 B ER; Beschluss vom 30. November 2010, L 34 AS 1501/10 B ER; Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14. November 2011, L 5 AS 406/11 B ER; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Oktober 2011, L 12 AS 3938/11 ER-B; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011, L 15 AS 188/11 B ER; Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 14. Juli 2011, L 7 AS 107/11 B ER).

Nach Art. 4 VO 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Der persönliche Geltungsbereich der Verordnung umfasst gemäß Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004 alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats. Gemäß Art. 3 Abs. 3 VO 883/2004 gilt die Verordnung ausdrücklich auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne des Art. 70 Abs. 1 VO 883/2004, also solche Leistungen, die nach Rechtsvorschriften gewährt werden, die aufgrund ihres persönlichen Geltungsbereiches, ihrer Ziele und/oder ihrer Anspruchsvoraussetzungen sowohl Merkmale der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit als auch der Sozialhilfe aufweisen. Dazu gehören nach Art. 70 Abs. 2 Buchst. c VO 883/2004 in Verbindung mit Anhang X VO 883/2004 in Deutschland ausdrücklich auch die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende, soweit für diese Leistungen nicht dem Grunde nach die Voraussetzungen für den befristeten Zuschlag nach Bezug von Arbeitslosengeld (§ 24 Abs. 1 SGB II) erfüllt sind.

Zwar sprechen diese Regelungen der VO 883/2004 bei isolierter Betrachtung für einen Gleichbehandlungsanspruch auch hinsichtlich der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Jedoch ist § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in Verbindung mit Anhang I Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 3 FreizügAbk (ebenso wie § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG) als speziellere Regelung anwendbar. Im Europarecht entspricht es der ständigen Rechtsetzungspraxis, die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch Wanderarbeitnehmer einzuschränken (vgl. schon Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/364/EWG vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht [ABl. L 180 S. 26], Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/365/EWG vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen [ABl. L 180 S. 28]). Dieser Grundsatz ist auch in das FreizügAbk übernommen worden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung liegt darin, eine Zuwanderung unter Ausnutzung des jeweiligen Fürsorgesystems zu unterbinden. Daraus folgt ein gegenüber der VO 1408/71 eigenständiger Sozialhilfebegriff, der sämtliche Fürsorgeleistungen umfasst. Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass der EuGH in seiner oben erwähnten Entscheidung, in welcher es um Leistungen für die Zeit ab dem 28. April 2007 ging, die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht für unanwendbar gehalten hat, obwohl er hierzu hinreichend Anlass gehabt hätte. Das Gleichbehandlungsgebot und die Einstufung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als besondere beitragsunabhängige Leistungen galten nämlich auch schon nach der Vorgängerregelung des Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2a in Verbindung mit Anhang IIa der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (VO 1408/71) vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149 S. 2), in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 629/2006 vom 5. April 2006 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 114 S. 1). Die im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens gestellten Rechtsfragen des vorlegenden Sozialgerichts betrafen zwar ausdrücklich nur die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses mit Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG und mit dem Primärrecht der Europäischen Union. Im Rahmen der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen hätte sich der EuGH jedoch auch mit der VO 1408/71 auseinandersetzen müssen, wenn er davon ausgegangen wäre, dass der Leistungsausschluss dem dort enthaltenen Gleichbehandlungsgebot widerspricht, zumal er den persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 bereits dann als eröffnet ansieht, wenn die betreffende Person in dem maßgeblichen Zeitraum auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a VO 1408/71 genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig weiter versichert ist (Urteil vom 10. März 2011, C-516/09, Borger).

Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist auch nicht wegen des Gleichbehandlungsgebots aus Art. 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) vom 11. Dezember 1953 (BGBl. II 1956, S. 564) unanwendbar (vgl. hierzu Bundessozialgericht, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R), da die Schweiz nicht Vertragsstaat dieses Abkommens ist (www.conventions.coe.int).

Aus den vorstehenden Gründen ist auch die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe gemäß § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 114 Satz 1 ZPO wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht zurückzuweisen und der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren im einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG sowie auf § 73a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss kann gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochtenen werden.