Streitig ist die Höhe des Elterngeldes.

Die 1978 geborene verheiratete Klägerin stand seit dem 1. September 2002 in einem Beschäftigungsverhältnis bei einem Rechtsanwaltsbüro, die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit betrug 39,5 Stunden. Bis zum 6. November 2005 hatte sie Einkünfte aus diesem Beschäftigungsverhältnis, das letzte (volle) Monatsgehalt im Oktober 2005 betrug 1.863,00 Euro brutto. Anschließend befand sie sich im Mutterschutz, der vom 7. November 2005 bis zum 13. Februar 2006 andauerte, 2005 gebar sie ihr erstes Kind N. Vom 14. Februar 2006 bis zum 13. Februar 2007 war sie in Elternzeit, sie erhielt Erziehungsgeld für den dritten Lebensmonat ihres Kindes N (6. Februar 2006 bis 5. März 2006) in Höhe von 220,00 Euro und für den vierten bis sechsten Lebensmonat (6. März 2006 bis 5. Juni 2006) in Höhe von jeweils 300,00 Euro. Ab 14. Februar 2007 nahm die Klägerin ihre bisherige Beschäftigung wieder auf, sie erzielte im Februar 2007 ein Bruttogehalt von 998,04 Euro und im März 2007 ein solches von 1.863,00 Euro.

Am 2007 gebar die Klägerin ihr zweites Kind L, mit dem sie - ebenso wie mit ihrem ersten Kind - in einem gemeinsamen Haushalt lebt und das sie seit der Geburt erzieht und betreut. Vor der Geburt bestand für die Klägerin seit dem 1. März 2007 ein Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz. Seit dem 18. April 2007 war Mutterschaftsgeld (13,00 Euro kalendertäglich) gewährt und ein Arbeitgeberzuschuss (von insgesamt 1.165,50 Euro) zum Mutterschaftsgeld gezahlt worden, die beide am 25. Juli 2007 endeten. Sie befand sich in Elternzeit auch vom 26. Juli 2007 bis 30. September 2008.

Bereits am 4. Juni 2007 beantragte die Klägerin gemeinsam mit ihrem Ehemann die Gewährung von Elterngeld an sich für den ersten bis zwölften Lebensmonats ihres Kindes L.

Durch Bescheid vom 2. Juli 2007 bewilligte der Beklagte der Klägerin Elterngeld für das Kind L in der Zeit vom 24. Mai 2007 bis zum 23. Mai 2008 und zwar für die ersten beiden Lebensmonate des Kindes in Höhe von 0,00 Euro, für die Zeit vom 24. Juli 2007 bis 23. August 2007 in Höhe von 350,81 Euro und für die verbleibenden neun Lebensmonate in Höhe von jeweils 375,00 Euro. Bei der Berechnung des Elterngeldes legte der Beklagte den Zeitraum von April 2006 bis März 2007 zugrunde und errechnete aus den Einkünften für die Monate Februar und März 2007 ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 115,68 Euro monatlich, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 21-24 der Verwaltungsakten verwiesen.

Gegen den Bescheid vom 2. Juli 2007 erhob die Klägerin Widerspruch und führte aus, dass nach dem Gesetz Zeiträume bei der Berechnung außer Betracht bleiben sollten, in denen Frauen aufgrund des Bezugs von Elterngeld nicht die Möglichkeit hatten, Erwerbseinkommen zu erzielen. Eine Schlechterstellung von Frauen mit schneller Geburtenfolge solle verhindert werden. Gleiches müsse in den Fällen gelten, in denen Frauen Anspruch auf Erziehungsgeld hatten und ihnen lediglich deshalb kein Anspruch auf Elterngeld zustand, weil das entsprechende Gesetz erst am 1. Januar 2007 in Kraft trat. Eine unterschiedliche Behandlung der beiden gleich gelagerten Fälle würde die Familien ungerechtfertig benachteiligen, die bereits kurz vor Inkrafttreten des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes ein Kind bekommen hätten. Danach sei das Elterngeld neu zu berechnen.

Der Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 27. August 2007). Zur Begründung führte er aus, dass nach dem Gesetz Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit gewährt werde. Unberücksichtigt blieben Monate, in denen Mutterschaftsgeld oder Elterngeld bezogen wurden. Da das Kind L im Mai 2007 geboren worden sei und sie im Monat April 2007 Mutterschaftsgeld bezogen habe, seien die Monate April 2006 bis März 2007 zugrunde zu legen. Das Einkommen aus den letzten zwölf Monaten vor der Geburt werde herangezogen, weil dieser Zeitraum die durchschnittlichen Verhältnisse vor der Geburt am besten abbilde. Einen anderen Zeitraum zur Grundlage der Berechnung zu nehmen, sei nicht möglich. Der Argumentation, dass Monate mit Bezug von Erziehungsgeld nicht herangezogen werden dürften, könne nicht gefolgt werden. Das Gesetz schließe nur Monate mit Elterngeld, nicht jedoch mit dem Bezug von Erziehungsgeld aus. Die Situation von Familien, in denen nach kurzer Zeit ein Geschwisterkind geboren wurde, werde schon dadurch besonders berücksichtigt, dass für den Fall, dass innerhalb von drei Jahren und weiteres Kind geboren werde, ein Zuschlag zum Elterngeld in Höhe von 10 Prozent (mindestens 75 Euro) gewährt werde. Die Klägerin erhalte einen entsprechenden Zuschlag für ihr am 6. Dezember 2005 geborenes Kind bis zur Vollendung dessen 3. Lebensjahres.

Dagegen hat sich die am 17. September 2007 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangene Klage gerichtet, mit der insbesondere geltend gemacht worden ist, dass es der erklärte Wille des Gesetzgebers sei, Elterngeld nach dem letzten Erwerbseinkommen zu bemessen.

Das Sozialgericht hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14. März 2008). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Bescheide des Beklagten rechtmäßig seien, die Klägerin habe keinen Anspruch auf höhere Leistungen. Zu Recht habe der Beklagte der Berechnung des Elterngeldes die Einkommensverhältnisse der Monate April 2006 bis März 2007 zugrunde gelegt. Der Monat April 2007 habe - im Gegensatz zu März 2007, in dem es keine Einkommensausfälle gegeben habe - wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld nicht berücksichtigt werden können. Kalendermonate, in denen die Klägerin Erziehungsgeld für ihr erstes Kind bezogen bzw. Elternzeit ohne den Bezug von Erziehungsgeld in Anspruch genommen habe, veränderten den maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum nicht. Zwar knüpfe die gesetzliche Regelung grundsätzlich an ein erzieltes Erwerbseinkommen an. Der Zeitraum solle die durchschnittlichen Einkommensverhältnisse im Jahr vor der Geburt abbilden, der Gesetzgeber wolle dabei aber auch Zeiten ohne Erwerbseinkommen berücksichtigt wissen. Dass die Klägerin im Jahr vor der Geburt ihres zweiten Kindes ein deutlich geringeres Einkommen erzielt habe als etwa im Kalenderjahr 2005, sei Folge ihrer Entscheidung, für das erste Kind Elternzeit in Anspruch zu nehmen. Die Ausnahmevorschrift, wonach Kalendermonate unberücksichtigt blieben, in denen die berechtigte Person für ein älteres Kind Elterngeld bezogen habe, sei nicht entsprechend auf Kalendermonate anzuwenden, in denen Erziehungsgeld bezogen worden sei. Das ergebe sich auch aus den Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend. Das neu eingeführte Elterngeld verfolge gegenüber dem alten Erziehungsgeld eine gänzlich andere Zielsetzung. Erziehungsgeld sei nur bei geringen Einkommen gewährt worden, das Elterngeld stehe dagegen grundsätzlich allen Eltern zu. Eine Übertragung der für den (Vor-)Bezug von Elterngeld geltenden Regelungen auf den Bezug von Erziehungsgeld bevorzuge einseitig die Eltern, die wegen niedrigen Einkommens Erziehungsgeld bezogen hätten und scheide schon deswegen aus, weil die finanzielle Förderung jeweils an gänzlich unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfe. Die Ungleichbehandlung von Elterngeld- und Erziehungsgeldbezug begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelung stehe im engen Zusammenhang mit der Stichtagsregelung, wonach Elterngeld nur für ab Januar 2007 geborene Kinder zu gewähren sei. Der Gesetzgeber habe sich für eine klare Trennung der Systeme entschieden, dass es dabei zu Ungerechtigkeiten im Einzelfall kommen könne, sei hinzunehmen. Im Bereich der gewährenden Verwaltung komme dem Gesetzgeber traditionell ein weiter Spielraum zu. Ausgehend von diesen Grundsätzen habe der Beklagte das Elterngeld rechnerisch zutreffend ermittelt.

Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 27. März 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. April 2008 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Klägerin. Es werde daran festgehalten, dass das für das zweitgeborene Kind zustehende Elterngeld falsch berechnet worden sei. Insbesondere hätten Beklagter und Sozialgericht nicht berücksichtigt, dass nach der Gesetzesbegründung das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zulegen sei. Auch könnten die Richtlinien des Bundesministeriums nicht über die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften entscheiden. Dass das Sozialgericht den Sinn des Elterngeldgesetzes nicht verstanden habe, zeige sich auch daran, dass es die Geburt eines Kindes anderen Ereignissen gleichsetze, die ebenfalls zum Wegfall von Erwerbseinkommen führten, wie nichtschwangerschaftsbedingten Erkrankungen oder den Entwicklungen der Arbeitsmarktlage.

Die Klägerin beantragt (nach dem Sinn ihres Vorbringens),

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. März 2008 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 2. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. August 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr ein höheres Elterngeld unter Zugrundelegung ihrer Einkommensverhältnisse in den Monaten Februar 2005 bis Oktober 2005 und von Januar 2007 bis März 2007 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das angegriffene Urteil des Sozialgerichts sei nicht zu beanstanden. Das Gesetz stelle den Bezug von Erziehungsgeld nicht mit dem Bezug von Elterngeld gleich. Es regele abschließend die Tatbestände, bei denen Zeiten für die Einkommensermittlung außer Betracht blieben; der Bezug von Erziehungsgeld für ein älteres Kind gehöre nicht dazu.

Die Beteiligten haben sich beide mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die die Klägerin betreffende Verwaltungsakte verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung gewesen sind.