Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG) erhobene Berufung der Klägerin ist statthaft und übersteigt den Betrag von 750 EUR nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG. Die Klägerin begehrt die Gewährung weiteren Elterngeldes i.H.v. monatlich 169,97 EUR für 12 Monate.

Die Berufung ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 1. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. März 2010 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Gewährung von höherem Elterngeld. Bei der Bemessung des Elterngeldes ist weder das im Bemessungszeitraum bezogene Krankengeld noch das Übergangsgeld oder ein Kurzarbeitergeld zu berücksichtigen.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG in der maßgebenden und ab 2. April 2009 geltenden Fassung (aF) nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt grundsätzlich 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1.800 EUR monatlich. § 2 Abs. 5 BEEG aF sieht ein Mindestelterngeld i.H.v. monatlich 300 EUR vor.

Hiervon ausgehend sind für das am 2009 geborene Kind B als Bemessungszeitraum die zwölf Kalendermonate (zur Berücksichtigung von Kalendermonaten siehe BSG, Urteil vom 18. August 2011, B 10 EG 7/10 R, juris) von August 2008 bis Juli 2009 zugrunde zu legen. Die Monate August und September 2010 bleiben gemäß § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG aF unberücksichtigt, weil die Klägerin in diesen Mutterschaftsgeld erhalten hatte.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG aF ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.

Hiernach hat der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise das im Bemessungszeitraum von der Klägerin erzielte Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit (abhängiger Beschäftigung) zugrunde gelegt. Die Höhe des zu berücksichtigten Brutto- und Nettoeinkommens ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig (siehe dazu die Erklärung des Bevollmächtigten der Klägerin im Termin am 13. November 2013). Nach Anwendung des § 2 Abs. 7 BEEG aF errechnet sich ein Nettoeinkommen i.H.v. 6.692,90 EUR aus nichtselbstständiger Arbeit. Der Senat nimmt insoweit auf die Berechnung in der Anlage 1 zum Widerspruchsbescheid vom 22. März 2010 Bezug und sieht gemäß § 136 Abs. 3 SGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

Einkünfte aus Kurzarbeitergeld sind im Bemessungszeitraum nicht nachgewiesen und schon aus diesem Grund nicht bei der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigten. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die elektronische Lohnsteuerbescheinigung für 2009 (Spalte 15) von der Zahlung eines Kurzarbeitergeldes i.H.v. 383,22 EUR ausgegangen war, hatte sie offenbar übersehen, dass es sich bei diesem Betrag um einen vom Arbeitgeber außerhalb des Bemessungszeitraums gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld handelt (siehe dazu die Verdienstabrechung 08/09 und die Erklärung des Bevollmächtigten der Klägerin im Termin am 13. November 2013).

Das von der Klägerin im Bemessungszeitraum bezogene Kranken- und Übergangsgeld ist bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich dabei nicht um Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Das BSG hat bereits mehrfach entschieden, dass das BEEG bei der Einkommensermittlung an den steuerrechtlichen Einkünftebegriff anknüpft (vgl. nur BSG, Urteil vom 21. Februar 2013, B 10 EG 12/12 R zum Insolvenzgeld, Urteil vom 18. August 2011, B 10 EG 8/10 R zum Verletztengeld, Urteil vom 17. Februar 2011, B 10 EG 20/09 R zum Krankengeld, alle juris). Steuerfreie Leistungen - wie Kranken- und Übergangsgeld (§ 3 Nr. 1 a und c EStG) - werden daher unabhängig von ihrer "Nähe" zum Arbeitsentgeltanspruch bei der Berechnung des Elterngeldes nicht berücksichtigt. Die von der Klägerin aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Senat insbesondere auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG und den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 9. November 2011 (1 BvR 1853/11, juris) nicht. Der Gesetzgeber hat seinen Gestaltungsspielraum in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgestaltet, dass er die nach dem EStG steuerfreien Einkünfte nicht in die Bemessung des Elterngeldes einfließen lässt. Zu den verfassungsrechtlichen Ausführungen der Klägerin sei lediglich angemerkt, dass sich die Einkommensbegriffe im Sozial- und Steuerrecht unterscheiden. Anders als von der Klägerin angedeutet, führt der Progressionsvorbehalt auch nicht dazu, dass steuerfreie Einkünfte (indirekt) besteuert würden. Die in den Einkommensteuerbescheiden 2008 und 2009 gegenüber der Klägerin festgesetzten Steuern i.H.v. 152,00 EUR und 72,00 EUR beruhen nicht darauf, dass sie steuerfreie Einkünfte erzielt hatte, sondern auf der Tatsache, dass sie in beiden Veranlagungsjahren auch steuerpflichtiges Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt hatte, das für sich gesehen unter dem steuerrechtlichen Existenzminimum lag. Erst unter Einbeziehung der steuerfreien Einkünfte (Kranken- und Übergangsgeld) hatte sie in der Summe steuerrechtliche Einkünfte oberhalb des steuerrechtlichen Existenzminimums erzielt. Der Steuergesetzgeber trägt diesem Sachverhalt durch Anwendung eines besonderen Steuersatzes Rechnung (Progressionsvorbehalt nach § 32b Abs. 1 Satz 1 EStG). Dies stellt aber keine indirekte Besteuerung der steuerfreien Einkünfte dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.