Es konnte im schriftlichen Verfahren und durch den Berichterstatter alleine entschieden werden, §§ 155 Abs. 3, 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Alle Beteiligten haben sich mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden erklärt.

Die Berufung hat Erfolg. Das SG hat den streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2013 zu Unrecht aufgehoben. Diese sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Damit fehlt auch die Grundlage für die Feststellung des Gegenteiles.

Die Klägerin stand vom 10. September 2012 bis zum 21. September 2012 sowie vom 22. Oktober 2012 bis zum 24. Oktober 2012 bei der Beigeladenen in einem Beschäftigungsverhältnis. Aus diesem Beschäftigungsverhältnis ergab sich Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach hat die Beklagte im Anfrageverfahren über das Vorliegen einer Versicherungspflicht auslösenden Beschäftigung zu entscheiden. Die Beklagte ist in dem angefochtenen Bescheid zutreffend von Versicherungspflicht nach § 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) sowie nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) ausgegangen. Nach diesen Vorschriften unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht. Die danach für den Eintritt von Versicherungspflicht erforderliche Beschäftigung wird in § 7 Abs. 1 SGB IV definiert. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Abzugrenzen ist die eine Versicherungspflicht begründende abhängige Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit. Nach der Rechtsprechung des BSG liegt Beschäftigung vor, wenn die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. Dieses Merkmal ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb gegeben, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und mit seiner Tätigkeit einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung erfassenden Weisungsrecht unterliegt. Dabei kann sich die Weisungsgebundenheit insbesondere bei Diensten höherer Art zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinern. Dagegen ist eine selbständige Tätigkeit durch ein eigenes Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freie Gestaltung von Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob eine abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit vorliegt, richtet sich danach, welche der genannten Merkmale bei Betrachtung des Gesamtbildes der Verhältnisse überwiegen (Urteile des BSG vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R - und Urteil vom 12. November 2015 - B 12 KR 10/14 R -). Auch für Ärzte im Krankenhaus gilt nichts anderes.

Auszugehen für die Einordnung der Tätigkeit der Klägerin als Vertretung für Ärzte der inneren Medizin im Krankenhaus als selbständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung ist zunächst von den zwischen den Beteiligten getroffenen vertraglichen Abreden. Maßgebend sind hier die beiden Verträge vom 20. August 2012 und vom 24. September 2012.

Bereit nach dem jeweiligen Vertrag war die Tätigkeit nicht ganz eindeutig als selbständige vereinbart. Zwar lautete die Überschrift jeweils "Freie Vereinbarung/Vertrag". Gegenstand sollte jedoch eine "Vertretung für Ärzte in der Inneren Medizin" am Krankenhaus B. sein. Unter Nummer 1 der jeweiligen Vereinbarungen heißt es jeweils in Absatz 2:

"Bei dieser Vertretung ist die Ärztin freiberuflich tätig. Die Honorarvertreterin verpflichtet sich, die ihr übertragenen Aufgaben gewissenhaft persönlich wahrzunehmen, mit der leitenden Ärztin der Abteilung und dem übrigen Personal der Abteilung, sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten und über alle ihr bei ihrer Vertragserfüllung bekannt werdenden Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren."

Bereits nach der vertraglichen Vereinbarung sollte die Tätigkeit zwar "freiberuflich" erfolgen. Allerdings wurde die Klägerin zur Zusammenarbeit verpflichtet, wie dies für die Eingliederung in den Arbeitsbetrieb eines Krankenhauses typisch ist.

Zudem muss die von den Beteiligten gewollte Einordnung auch vor den tatsächlichen Verhältnissen bestehen können. Denn das Entstehen von Versicherungspflicht ergibt sich aus dem Gesetz und ist nicht Gegenstand einzelvertraglicher Vereinbarungen. Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist deswegen nicht allein der Willen der Parteien, sondern (auch) die tatsächliche Ausgestaltung der Verhältnisse, welchen gegebenenfalls sogar stärkeres Gewicht als abweichenden vertraglichen Regelungen zukommen kann (Urteil des BSG vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - juris-Rdnr. 17; Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R - juris Rdnr. 17). Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört auch die aus vertraglichen Positionen herrührende Rechtsmacht, solange sie nicht wirksam abbedungen ist. Nach diesen Maßstäben ist hier von einer abhängigen Beschäftigung der Klägerin auszugehen.

Für die Beantwortung der Frage, ob vorliegend eine abhängige Beschäftigung anzunehmen ist, kommt es dabei nicht darauf an, ob der Gesetzgeber an anderer Stelle, nämlich in § 2 Krankenhausentgeltgesetz, davon ausgegangen ist, dass im Krankenhaus auch eine Tätigkeit von nicht angestellten Ärzten möglich sein muss (vgl. näher Urteil des Senats vom 18. Januar 2018 - L 1 KR 441/15 - juris-Rdnr. 21, juris). Aus der Möglichkeit, nicht angestellte Ärzte einzusetzen, folgt noch nicht, dass ein Krankenhaus über die Zuordnung einer ärztlichen Tätigkeit zum Typus der abhängigen Beschäftigung beliebig entscheiden könnte ohne an die überkommenen Abgrenzungsmerkmale gebunden zu sein. Für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung spricht hier wie ausgeführt, dass die Klägerin schon nach den Regelungen des Honorarvertrags nicht völlig frei von der Verpflichtung war, inhaltliche Vorgaben zu beachten, die ihr in Bezug auf ihre Tätigkeit von der Beigeladenen gemacht wurden. Zwar entspricht es dem ärztlichen Beruf, die anfallende Arbeit weitgehend in eigener Verantwortung zu erledigen. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob und in welchem Ausmaß der Klägerin tatsächlich Weisungen in Bezug auf ihre Tätigkeit durch die Beigeladene erteilt worden sind, wovon gerade bei den geleisteten Nachtdiensten regelmäßig nicht auszugehen gewesen ist. Ausreichend ist nämlich die rechtliche Möglichkeit dazu. Für diese ist aber auf die bereits erwähnte Nr. 1 Absatz 2 der Verträge zu verweisen, wonach u. a. mit dem leitenden Arzt der Abteilung (des Krankenhauses der Beigeladenen) zusammenzuarbeiten war. Hätte sich während der Nächte des Vertretungsdienstes die Notwendigkeit gezeigt, die Chefärztin der Abteilung oder einen leitenden Arzt des sogenannten Hintergrunddienstes herbeizuholen, hätte dieser entschieden. Bereits diese vertraglich vereinbarte Bindung zur "Zusammenarbeit" unterscheidet den vorliegenden Fall von den vom LSG Baden-Württemberg entschiedenen (Urteil vom 19. April 2016 - L 11 R 2428/15 sowie vom 23. Mai 2017 - L 11 R 771/15). Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit einem anderen Arzt in dessen Funktion als leitender Arzt kann nur bedeuten, dass die Klägerin sich bei der Zusammenarbeit gegebenenfalls an dessen Vorstellungen zu orientieren hatte. Alles andere wäre unvereinbar mit der überkommenen Vorstellung eines Krankenhauses als hierarchisch geordnete Einrichtung; in der die Chef- und Oberärzte Weisungsbefugnisse gegenüber den anderen Ärzten haben (Urt. vom 18. Januar 2018, a. a. O. Rdnr. 22 unter Bezugnahme auf Hessisches LSG v. 8. Juli 2016 - L 8 KR 297/15). Für die Vorstellung, dass in Abweichung davon zu Gunsten der Klägerin ein gleichberechtigtes Miteinander vereinbart worden wäre, gibt es keine Anhaltspunkte in den Verträgen. Insoweit bestand die Entscheidungsfreiheit der Klägerin nur solange, wie sie ihr von den leitenden Ärzten der Beigeladenen zugestanden wurde. Die Klägerin hätte also auch Einzelweisungen ausgesetzt werden können, ohne dass ihre Honorarverträge dadurch verletzt worden wäre. Dem Vorbringen der Klägerin ist zudem nicht zu entnehmen, dass die Befugnisse anders als bei den angestellten Ärzten der Beigeladenen ausgeübt worden wären. Dass die Klägerin bei ihrer Tätigkeit tatsächlich weitgehende verantwortliche Entscheidungsfreiheiten hatte, steht der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Bei der Leistung von Diensten höherer Art liegt eine Beschäftigung vor, wenn die Tätigkeit funktionsgerecht dienende Teilhabe an einem fremden Arbeitsprozess bleibt (Urteil des BSG vom 9. Dezember 1981 - 12 RK 4/81). Mehr als eine solche dienende Teilhabe ist der Klägerin aber nicht eingeräumt worden. Sie hatte zwar fachlich über die medizinischen Notwendigkeiten zu entscheiden, soweit die Aufgabe reichte, die ihr von der Beigeladenen übertragen worden war, um deren betrieblichen Zwecke zu erfüllen. In Bezug auf die sonstigen Umstände ihrer Tätigkeit hatte sie aber wenig eigene Gestaltungsmöglichkeiten und war in die von der Beigeladenen geschaffenen räumlichen, sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen eingebunden. Die Klägerin musste sich, wenn sie einen Einsatz übernommen hatte, in das Dienstplansystem der Beigeladenen einordnen. Sie war zwar grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung darüber, für die Beigeladene tätig zu werden. Entschied sie sich aber für die Übernahme einer angebotenen Tätigkeit, hatte sie ihre Arbeit im Rahmen der organisatorischen Vorgaben und Strukturen zu bewältigen. Die Klägerin war nur frei in der Entscheidung, ob sie einen angebotenen Vertretungsdienst annehmen wollte oder nicht. Nach Übernahme hatte sie aber keine entscheidenden Einflussmöglichkeiten auf die organisatorische Ausgestaltung der Tätigkeit mehr.

Für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung spricht weiter, dass die Klägerin kein Unternehmerrisiko trug. Eigenes Kapital oder eigene Arbeitsmittel hat sie nicht eingesetzt, sondern auf die Sachmittel der Beigeladenen zurückgegriffen. Die Klägerin setzte ihre Arbeitskraft auch nicht mit der Gefahr ein, keine Vergütung zu erhalten. Die pro Stunde und ohne Rücksicht auf den Erfolg der Tätigkeit gewährte Honorierung verhinderte das. Für die Patienten ist die Klägerin als für das Krankenhaus tätig aufgetreten.

Die Höhe der Vergütungsstundensätze im Unterschied zu den festangestellten Assistenzärzten ist hier zuletzt auch kein entscheidendes Kriterium. Die Höhe der Vergütung ist nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. vom. 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R) nur ein Indiz und nicht das entscheidende Kriterium. Der Unterschied wird zudem dadurch relativiert, dass zu dem angegeben Vergleichslohn für Arbeitnehmer noch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung hinzuzurechnen sind und Klägerin nur kurzfristig zur Abdeckung eines vorübergehenden Bedarfs beschäftigt wurde. Hier hat die Klägerin zudem nachts gearbeitet. Bei nur kurzfristig benötigten qualifizierten Arbeitskräften ist die Zahlung eines höheren Arbeitslohns zudem auch ein Ausgleich dafür, dass sich kurzfristig auf Abruf zur Verfügung zu stellen, was die Möglichkeit beschäftigungsloser Zeiten einschließt (so bereits Beschluss des Senats vom 26. April 2018 - L 1 KR 526/16 -, juris-Rdnr. 25). Die starke Verhandlungsposition der als Springer arbeitenden Ärzte ist primär dem Umstand geschuldet, dass die Krankenhäuser auf sie dringend angewiesen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und entspricht dem Ergebnis in der Sache.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.