Im Streit ist der sozialversicherungsrechtliche Status der Beigeladenen zu 1) während einer Tätigkeit für den Kläger.

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verein. Er hilft, unterstützt und berät Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene in Krisensituationen, insbesondere bei Suizidalität. Er ist auch Träger von sogenannten Krisenwohnungen und zwei therapeutischen Wohngruppen. Diese bewohnen u. a. junge Erwachsene. Ein Team von zehn bis zwölf festangestellten Betreuern und Psychologen hilft ihnen bei der Bewältigung ihrer Probleme. Diese erstellen auch Behandlungs- und Rehabilitationspläne. Sie geben den Bewohnern eine Tagesstruktur vor. Sie begleiten sie zu Behörden und Ärzten und erarbeiten mit ihnen Perspektiven zur Überwindung ihrer Krise. Anders als in Wohnungen für Kinder und Jugendliche, die der Kläger ebenfalls betreibt und in denen eine "Rund um die Uhr"- Betreuung erfolgt, sind in den Wohngruppen für junge Erwachsene Betreuer nicht ständig anwesend. Am Nachmittag und in den frühen Abendstunden, in der Regel zwischen 16:00 Uhr und 22:00 Uhr wird eine "Anwesenheitsbetreuung" angeboten.

Die Beigeladene zu 1) ist von Beruf Psychologin. Sie arbeitet nach eigenen Angaben seit 2009 als freiberufliche Therapeutin. Vom 1. November 2009 an war sie als "Honorarkraft" für "Fehlzeiten" der festangestellten Mitarbeiter tätig. Fehlzeiten in diese Sinne waren krankheits- oder urlaubsbedingte Ausfälle der festangestellten Mitarbeiter der Klägerin. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen. Zwischen den Beteiligten wurde mündlich vereinbart, dass die Beigeladene zu 1) zu einem Stundensatz von 12,00 Euro nach Bedarf jeweils in den Nachmittags- und Abendstunden in einer der therapeutischen Wohngruppen tätig ist. Nach Aussage der Beigeladenen zu 1) war dies für sie "in Ordnung" gewesen, weil sie "auch manchen Leerlauf in dieser Zeit hatte", und sie "während mancher Anwesenheit auch private Dinge erledigen konnte".

Bestand Bedarf bot der Kläger der Beigeladenen zu 1) die Übernahme einer Anwesenheitsbetreuung an, die die Beigeladene zu 1) annehmen oder ablehnen konnte. Erklärte sie sich zur Übernahme eines Dienstes bereit, war sie in der Regel zwischen 16 und 22 Uhr in einer der therapeutischen Wohngruppe für junge Erwachsene anwesend. Sie las zunächst das Übergabeprotokoll, stellte sich den anwesenden Bewohnern vor und unterbreitete ihnen Gesprächs- oder Beschäftigungsangebote. Diese konnten von den Bewohnern angenommen werden oder auch nicht. Die Beigeladene zu 1) war insoweit aber nicht als Psychologin tätig, sondern als Betreuerin. In der Regel meldeten sich die jungen Erwachsenen einmal am Nachmittag bei der Beigeladenen zu 1) und blieben - je nachdem, ob Bedarf bestand - kürzer oder länger für Gespräche oder Spiele. Durch die Anwesenheit eines Betreuers sollte den jungen Erwachsenen täglich eine gleiche Struktur vorgegeben werden. Aufgabe der Beigeladenen zu 1) war es auch, denjenigen Bewohnern Medikamente auszugeben, denen die Mitarbeiter des Klägers die verantwortliche Selbstverwaltung der Medikamente nicht zutraute. Zum Ende ihres Vertretungseinsatzes schrieb die Beigeladene zu 1) ihrerseits ein Übergabeprotokoll. Hierzu gab es konkrete Vorgaben. Üblich war es, über jeden einzelnen Bewohner und sein Befinden oder über etwaige Vorfälle kurz zu berichten. Feste Zeiten für die Ausübung der Tätigkeiten waren nicht vereinbart, es war der Beigeladenen zu 1) frei gestellt, in den Arbeitsstunden die therapeutische Wohneinrichtung zu verlassen, sobald kein weiterer Betreuungsbedarf bestand oder zu erwarten war.

An der Erstellung der Behandlungs- und Rehabilitationspläne war die Beigeladene zu 1) nicht beteiligt. Dies war Aufgabe der festangestellten Bezugsbetreuer. An der für die festangestellten Mitarbeiter des Klägers angebotenen Supervision oder den Teamsitzungen nahm die Beigeladene zu 1) nicht teil. Sie sah hierfür kein Bedarf.

Die Beigeladene zu 1) war mit Ausnahme der Tätigkeit im Monat November 2009 - in diesem Monat arbeitete sie 41,5 Stunden - zwischen 3,5 Stunden bis 21,25 Stunden pro Monat für den Kläger tätig und verdiente - mit Ausnahme des Monats November in dem sie knapp über 400,00 Euro verdiente, zwischen 42,00 und 255,00 Euro pro Monat.

Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) endete mit Ablauf des Monats November 2010, nachdem sie keine weiteren Angebote erhielt bzw. die Beigeladene zu 1) diese nicht mehr annahm. Eine Kündigung des Vertragsverhältnisses wurde von den Vertragsbeteiligten nicht erklärt.

Am 29. Oktober 2009 beantragte der Kläger im Rahmen eines Anfrageverfahrens nach § 7a Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) festzustellen, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht vorliege.

Im Verwaltungsverfahren bezeichnete die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als "Kriseninterventionsbetreuer". Sie beschrieb ihre Tätigkeit wie folgt: "Freiberufliche Tätigkeit auf Honorarbasis in einer therapeutischen Wohngemeinschaft für suizidgefährdete Jugendliche im Alter von 18-24 Jahren. Aufgaben: Anwesenheit, Betreuung, Gesprächsführung, Freizeitgestaltung." Die Tätigkeit erfolge nicht außerhalb der therapeutischen Wohngemeinschaft. Arbeitsmittel würden nicht zur Verfügung gestellt. Sie nehme weder an Team- noch an Fallbesprechungen teil. Sie werde in "Schichten eingesetzt." Sie habe "keine festen Schichten, sondern werde nach Bedarf bei Krankheit oder Urlaub der festen Mitarbeiter eingesetzt." Zudem kümmere "sie sich täglich um die Bewohner direkt, nicht jedoch um deren Finanzen, um Sozial- und Arbeitsfragen sowie die Zusammenarbeit mit Behörden."

Nach Anhörung der Beteiligten stellte die Beklagte mit Bescheid vom 8. April 2010 fest, dass die Beigeladene zu 1) seit dem 1. November 2009 als Kriseninterventionsbetreuerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden sei. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Auf die Widersprüche der Beigeladenen zu 1) und des Klägers änderte die Beklagte ihre Entscheidung mit Bescheid vom 13. September 2010 ab und stellte fest, dass die Beschäftigung wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2011 wies die Beklagte die Widersprüche im Übrigen zurück.

Hiergegen hat der Kläger am 18. März 2011 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, dass die Beigeladene zu 1) selbstständig und damit nicht versicherungspflichtig tätig gewesen sei. Die Beigeladene zu 1) habe keinen Weisungen in örtlicher und zeitlicher Hinsicht unterlegen. Sie habe keine Vorgaben zu den Zielen ihrer Tätigkeit erhalten und sei nicht in der Ausübung der Tätigkeit kontrolliert worden.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. September 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig sei. Sie sei jedoch nicht begründet. Die Beklagte habe mit Bescheid vom 8. April 2010 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. September 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2011 zu Recht die Versicherungsfreiheit der Beigeladenen zu 1) wegen geringfügiger, abhängiger Beschäftigung festgestellt. Die Beigeladene zu 1) sei in der Zeit vom 1. November 2009 bis zum 30. November 2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für den Kläger tätig gewesen. Der Kläger und die Beigeladene zu 1) hätten mündlich einen Honorarvertrag über eine freie Mitarbeit auf Stundenbasis auf Abruf vereinbart. Da lediglich ein mündlicher Vertrag geschlossen worden sei und die Details der Vereinbarung dem befragten Beteiligten nicht vollständig in Erinnerung sei, habe der Vertrag nicht als maßgebliches Entscheidungskriterium herangezogen werden können. Bei Berücksichtigung der tatsächlichen Umsetzung der Vereinbarung überwögen allerdings die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände deutlich. Die Beigeladene zu 1) sei in die Arbeitsorganisation des Klägers in hohem Maße eingegliedert gewesen. Sie habe die Tätigkeit ausschließlich in den Räumlichkeiten des Klägers ausgeübt und ausschließlich die ihr zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel genutzt. Dass die Beigeladene zu 1) die Möglichkeit gehabt habe, Betreuungsleistungen auch außerhalb der therapeutischen Wohngemeinschaft zu erbringen, stünde dem nicht entgegen. Denn maßgeblich für eine Ortsänderung sei nicht die freie Entscheidung der Beigeladenen zu 1) gewesen, sondern die Betreuungsumstände und die Bedürfnisse der Bewohner der Wohngemeinschaft. Besonders deutlich zeige sich die Eingliederung daran, dass die Beigeladene zu 1) die für die Bewohner therapeutisch wichtige Tagesstruktur übernehmen musste und auch übernommen habe. Sie habe zunächst das Übergabeprotokoll vom Vortrag gelesen, dann Betreuungsangebote unterbreitet und zum Abschluss der "Schicht" - so der Sprachgebrauch bei dem Kläger - ein weiteres Übergabeprotokoll gefertigt. Für eine abhängige Beschäftigung spreche auch, dass die Beigeladene zu 1) als Vertretung für die fest angestellten Mitarbeiter eingesprungen sei und die identischen Aufgaben übernommen habe. Eine selbstbestimmte Ausübung der Tätigkeit in freier Zeiteinteilung sei der Beigeladene zu 1) nach Annahme eines Angebotes gerade nicht möglich gewesen. Zur Überzeugung der Kammer sei die Beigeladene zu 1) auch weisungsgebunden gewesen. Dass keine konkreten Handlungsbefehle erteilt worden seien, stehe der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen, da sich bei Diensten höherer Art, bei denen fachliche Weisungen naturgemäß nicht oder nur in sehr eingeschränkten Umfang Weisungen erteilt würden, das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinere. Die Beigeladene zu 1) habe die sich aus den Vorgaben des Übergabeprotokolls ergebenden Tätigkeiten ausgeführt. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche ferner, dass die Beigeladene zu 1) keinerlei unternehmerisches Risiko übernommen habe. Sie habe weder eigenes Kapital noch ihre Arbeitskraft mit ungewissem Erfolg eingesetzt. Sie habe vielmehr für sämtliche Tätigkeiten vom Kläger einen fest vereinbarten Stundensatz von 12,00 Euro erhalten.

Schließlich habe es sich bei der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für den Kläger um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt. Der Zeitpunkt des Beginns der Versicherungspflicht nach § 7 Abs. 6 SGB IV habe wegen der Versicherungsfreiheit nicht bestimmt werden müssen. Jedoch hätten die Voraussetzungen für eine spätere Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Statusentscheidung nicht vorgelegen, weil die Beigeladene zu 1) keine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge getroffen habe.

Gegen das ihm am 5. Oktober 2012 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 5. November 2012. Er hat vorgetragen, dass die vom Sozialgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Kriterien des Bundessozialgerichts wie auch des Bundesarbeitsgerichts, wie die Eingliederung in eine fremde arbeitsteilige Organisation, das Vorhandensein eigener Produktionsmittel und das eigene unternehmerische Risiko sowie das Auftreten am Markt mit dem eigenen Namen, keine tragfähigen Indizien für das Vorliegen einer Beschäftigung im Dienstleistungsbereich seien. Entscheidend sei, ob die Beigeladene zu 1) weisungsabhängig in Bezug auf das Wann, Wo und Wie des Verlaufs der Arbeitsleistung tätig gewesen sei. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Der Kläger habe der Beigeladenen zu 1) keine Weisungen erteilen können. Er habe sie auch nicht anweisen können, an einem anderen Arbeitsort innerhalb Berlins als in der bestimmten Wohngemeinschaft zu arbeiten. Der Kläger habe von der Beigeladenen zu 1)auch nicht verlangt, ein bestimmtes Konzept der Betreuungstätigkeit zu verfolgen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. September 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 8. April 2010 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. September 2010 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2011 aufzuheben und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für den Kläger vom 1. November 2009 bis zum 30. November 2010 nicht sozialversicherungspflichtig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass das Urteil des Sozialgerichts Berlin in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sei. Das Sozialgericht habe die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtakte und auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.