Die Beteiligten streiten über eine Beitragsnachforderung aufgrund einer Betriebsprüfung für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 nebst Säumniszuschlägen in Höhe von insgesamt 5.007,67 EUR.

Der Kläger ist Inhaber eines Kurierdienstes in H. und beschäftigte im streitigen Zeitraum acht Berufskraftfahrer. Diese hatten nach ihren Arbeitsverträgen zusätzlich zum Arbeitsentgelt Anspruch auf einen pauschalen Zuschuss für Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von 6 EUR je Arbeitstag. Wie aus den vorliegenden Lohnabrechnungen hervorgeht, erhielten sie insoweit einen monatlichen Pauschalbetrag von 132 EUR.

Die Beklagte führte bei dem Kläger in der Zeit vom 28. Juni bis 2. Oktober 2012 eine Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 durch. In diesem Rahmen legte der Kläger einen Bericht des Finanzamts H.- H1 über eine Lohnsteuer-Außenprüfung vom 10. Juni 2011 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis 31. März 2011 vor, in dem unter anderem darauf hingewiesen wird, dass die vom Kläger an die Berufskraftfahrer gewährten Pauschalbeträge für Verpflegungsmehraufwendungen in allen Fällen zu Recht entsprechend § 3 Nr. 16 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerfrei zur Auszahlung gebracht worden seien.

Die Beklagte forderte von dem Kläger mit Bescheid vom 11. Oktober 2012 für den Prüfzeitraum Sozialversicherungsbeiträge sowie Säumniszuschläge in Höhe von insgesamt 5.007,67 EUR. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe in diesem Zeitraum an seine Arbeitnehmer steuer- und sozialversicherungsfreie Zuschläge in Höhe von 132 EUR (6 EUR täglich x 22 Arbeitstage) monatlich für den Verpflegungskostenmehraufwand gezahlt. Er habe diesbezüglich aber trotz mehrfacher Aufforderung keine Unterlagen vorgelegt und somit die Beitragsfreiheit nicht belegt. Es würden daher in Anlehnung an das Steuerrecht lediglich für monatlich 15 Arbeitstage (6 EUR x 15 = 90 EUR) die steuerfreien Zuschläge anerkannt. Außerdem sei anlässlich der Betriebsprüfung festgestellt worden, dass eine Aushilfsbeschäftigung zu Unrecht als geringfügiges Beschäftigungsverhältnis beurteilt worden sei, sodass auch für diesen Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten seien. Schließlich sei für eine Beschäftigte der Beitragszuschlag für Kinderlose in der Pflegeversicherung gezahlt worden, obwohl der Nachweis über die Elternschaft geführt worden sei. Die Berechnung der Beitragsnachforderungen für jeden Arbeitnehmer und der geforderten Säumniszuschläge im Einzelnen ist in der Anlage zum Bescheid aufgeführt. Abschließend heißt es, die Prüffeststellungen seien im Abschlussgespräch vom 19. September 2012 mit dem Steuerberater des Klägers erörtert worden. Diese gelte als Anhörung; auf ein förmliches Anhörungsverfahren habe der Steuerberater verzichtet.

Der Kläger erhob dagegen am 29. Oktober 2012 Widerspruch und beantragte mit Schreiben vom 14. November 2012 die Aussetzung der Vollziehung. Er rügte die Verletzung rechtlichen Gehörs und machte geltend, dass die vollschichtigen Berufskraftfahrer täglich mehr als acht Stunden gearbeitet hätten, sodass der gezahlte Verpflegungsmehraufwand von 6 EUR täglich den gesetzlichen Regelungen entspreche.

Mit Schreiben vom 19. November 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass weder im Rahmen der Betriebsprüfung noch im Rahmen der Widerspruchsbegründung Unterlagen übersandt worden seien, die die tatsächliche Zahlung von Verpflegungsmehraufwendungen belegen würden. Der Aussetzung der Vollziehung könne daher nicht zugestimmt werden. Der Kläger erwiderte darauf, die Verpflegungsmehraufwendungen würden regelmäßig mit den monatlichen Gehaltsabrechnungen abgerechnet und überwiesen; die tatsächlichen Zahlungen seien daher belegt.

Gegen den Betriebsprüfer erhob der Kläger Dienstaufsichtsbeschwerde und stellte einen Strafantrag.

Am 23. Januar 2013 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht, den dieses mit Beschluss vom 25. März 2013 ablehnte (S 9 R 57/13 ER). Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Landessozialgericht mit Beschluss vom 27. Mai 2013 zurück (L 2 R 57/13 B ER). In den Gründen führte es aus, es habe nach dem bisherigen Erkenntnisstand nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, dass an jedem geleisteten Arbeitstag die Voraussetzungen für die steuerfreie Pauschale vorgelegen hätten. Denkbar seien vielmehr Ausfälle wegen Krankheit, Urlaub, Fortbildung oder der tageweise Einsatz in anderen Tätigkeiten.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass der pauschale Betrag von 6 EUR nur berücksichtigt werden könne, wenn ein echter Arbeitstag vorgelegen habe. Mithin seien Zeiten von Urlaub, Krankheit und andere Fehltage nicht zu berücksichtigen. Es seien daher für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung, ob ein Verpflegungsmehraufwand beitragsfrei sei, Nachweise der tatsächlichen Arbeitstage eines jeden Arbeitnehmers erforderlich. Dies könnten Reisekostenbelege, Fahrtenschreiber, Tachoscheiben, Urlaubs- oder Schichtpläne sein.

Nachdem sich der Kläger hierzu nicht geäußert hatte, wies die Beklagte seinen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2013 zurück. In den Gründen heißt es, der Arbeitgeber könne seinen Arbeitnehmern die Mehraufwendungen für Verpflegung pauschal für jeden Kalendertag, an dem der Arbeitnehmer aus beruflichen Gründen von seiner Wohnung und seiner regelmäßige Arbeitsstätte abwesend sei, steuerfrei ersetzen. Erforderlich sei eine Mindestabwesenheit von acht Stunden täglich. Zeiten von Urlaub und Krankheit sowie andere Fehltage des Arbeitnehmers könnten nicht mit einem pauschalen Wert belegt werden. Nach den vorliegenden Lohnabrechnungen hätten die Arbeitnehmer in den Jahren 2008 bis 2011 monatlich einen gleichbleibenden Betrag in Höhe von 132 EUR für Verpflegungsmehraufwendungen erhalten, was 22 Arbeitstagen im Monat mit Abwesenheitszeiten von mehr als acht Stunden entspreche. Einzelaufzeichnungen mit arbeitnehmerbezogenen Angaben zu Arbeits- und Fehlzeiten habe der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung nicht eingereicht. Die Beitragsfreiheit der gezahlten Pauschalbeträge sei daher nicht nachgewiesen. In Anlehnung an das Steuerrecht seien für monatlich 15 Arbeitstage die steuer- und beitragsfreien Zuschläge anerkannt worden.

Mit seiner am 24. September 2013 erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, der Widerspruchsbescheid enthalte ein falsches Datum ("11.10.201214.11.2012") des Ausgangsbescheides sowie in der Rechtsbehelfsbelehrung eine nicht mehr zutreffende Adresse des Sozialgerichts (Kapstadtring 1, 22297 Hamburg) und sei damit bereits formell fehlerhaft. Dem Bescheid lägen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund einer nichtigen Betriebsprüfung zugrunde. Die einem nichtigen Bescheid zugrunde liegenden Anforderungen könnten nicht im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Der Steuerberater habe weder auf ein förmliches Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsprüfer verzichtet noch sei er von diesem aufgefordert worden, die tatsächlichen Verpflegungsmehraufwendungen zu belegen. Die prozentuale Anerkennung sei willkürlich und finde keine rechtliche Stütze. Aus den Arbeitsverträgen ergebe sich eine wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden einschließlich Überstunden und der Arbeitsbeginn um 6 Uhr morgens. Tachoscheiben oder einzelne Arbeitsabläufe seien nie angefordert worden. Die tatsächlichen Zahlungen des Verpflegungsmehraufwandes seien durch die Abrechnungen und Banküberweisungen belegt.

Das Sozialgericht hat den Kläger unter dem 21. Januar 2014 "letztmalig" aufgefordert, detaillierte Nachweise zur täglichen Arbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer einzureichen. Der Kläger hat darauf erwidert, er habe nie auf ein förmliches Anhörungsverfahren verzichtet, die Betriebsprüfung sei nichtig, das rechtliche Gehör sei verletzt worden und dies sei nicht heilbar. Das Gericht möge mitteilen, worauf es sein Verlangen rechtlich stütze. Die Arbeitnehmer hätten eine tägliche Arbeitszeit von 6.30 Uhr bis 15.30 Uhr bzw. bei Überstunden mindestens bis 16.30 Uhr gehabt. Des Weiteren hat der Kläger nicht unterschriebene Arbeitsverträge der beschäftigten Kraftfahrer überreicht.

Die Beklagte hat im Laufe des Klageverfahrens die schriftliche Anhörung des Klägers nachgeholt.

Das Sozialgericht hat daraufhin die Klage durch Gerichtsbescheid vom 24. Mai 2017 abgewiesen. Es hat ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien formell rechtmäßig. Die falsche Adresse des Sozialgerichts im Widerspruchsbescheid habe allenfalls zur Verlängerung der Klagefrist wegen falscher Rechtsbehelfsbelehrung führen können. Darauf komme es aber nicht an, weil der Kläger die Klagefrist eingehalten habe. Der Schreibfehler im Widerspruchsbescheid hinsichtlich des Datums des Ausgangsbescheides führe nicht zur fehlenden Bestimmtheit, denn es sei unzweifelhaft erkennbar gewesen, auf welchen Ausgangsbescheid sich der Widerspruchsbescheid bezogen habe. Dass dem Kläger dies auch bewusst gewesen sei, ergebe sich schon aus seinem zutreffenden Antrag in der Klageschrift. Auf den Streit der Beteiligten über die Frage, ob eine Anhörung durchgeführt worden sei, komme es nicht mehr an, da die Beklagte diese jedenfalls im Klageverfahren nachgeholt habe, sodass ein eventueller Verfahrensfehler jedenfalls geheilt sei. Die angefochtenen Bescheide seien auch materiell rechtmäßig; insoweit werde auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass das Gericht nicht über die Rechtmäßigkeit des Ablaufs der Betriebsprüfung entscheide, sondern über die Rechtmäßigkeit der Bescheide. Die Beklagte habe zur Überzeugung des Gerichts den Kläger mehrfach aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, die die Behandlung der gezahlten Zuschläge als steuer- und beitragsfrei in der Sozialversicherung rechtfertigen. Der Kläger habe lediglich Abrechnungsunterlagen und nicht unterzeichnete Arbeitsverträge vorgelegt. Aus diesen sei nicht ersichtlich, an welchen Tagen welcher Arbeitnehmer wie viele Stunden außerhalb seiner Wohnung und seiner ersten Tätigkeitsstätte beruflich tätig gewesen sei. Dies sei aber unerlässlich für die Beurteilung, ob die streitigen Zahlungen tatsächlich beitragsfrei seien. Der Kläger sei insoweit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen und habe dadurch die Aufklärung des Sachverhalts erschwert, was zu seinen Lasten gehe. Aus dem Bericht über die Lohnsteueraußenprüfung ergebe sich nichts anderes. Es komme nicht darauf an, ob das zuständige Finanzamt die Zulagen als steuerfrei ansehe, sondern darauf, ob sie tatsächlich steuerfrei seien. Insoweit habe die Beklagte ein eigenes Prüfungsrecht und eine eigene Prüfungspflicht. Soweit die Beklagte den Verpflegungsmehraufwand für monatlich 15 Tage pro Arbeitnehmer anerkannt habe, sei der Kläger hierdurch nicht beschwert. Hinsichtlich der Säumniszuschläge und der fehlenden Geringfügigkeit der Beschäftigung eines Arbeitnehmers habe der Kläger die Bescheide nicht substantiiert angegriffen und es seien auch keine offensichtlichen Fehler zu erkennen.

Der Kläger hat gegen den ihm am 6. November 2017 zugestellten Gerichtsbescheid am 29. November 2017 Berufung eingelegt. Er trägt vor, er berufe sich auf den Gleichheitsgrundsatz, denn in sämtlichen vergleichbaren Betriebsprüfungen habe die Beklagte die kalendertäglichen Verpflegungsmehraufwendungen anerkannt. Er berufe sich ferner auf das im Sozialversicherungsrecht geltende Entstehungsprinzip. Er berufe sich des Weiteren ausdrücklich auf die Bindungswirkung der steuerlichen Anerkennung des Finanzamtes, denn das Sozialversicherungsrecht ordne sich dem Steuerrecht unter. Die Auffassung des Sozialgerichts führe zu einem divergierenden, verfassungs- und europarechtswidrigen Ergebnis und verstoße gegen den Gesetzesvorbehalt des Art. 19 Abs. 1 Grundgesetz sowie gegen § 17 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV), wonach eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen sei. Die Überweisungen seien belegt. Es seien sogar noch Arbeitsverträge vorgelegt worden; Unterschriften seien im Arbeitsrecht nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Das rechtliche Gehör sei verletzt.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 24. Mai 2017 sowie den Bescheid der Beklagten vom 11. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. August 2013 aufzuheben, hilfsweise eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof nach Artikel 267 AEUV.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide sowie die Entscheidungsgründe des Gerichtsbescheides und macht erneut geltend, dass keine Nachweise dafür vorliegen würden, dass die Beschäftigten an 22 Kalendertagen pro Monat Abwesenheitszeiten - insbesondere auch unter Berücksichtigung von Krankheits- und Urlaubstagen - von mindestens acht Stunden hatten. Bei der Anerkennung von 15 Tagen je Monat handele es sich daher bereits um ein Entgegenkommen. Die Beklagte sei an die Feststellungen des Finanzamtes nicht gebunden, sondern habe ein eigenes Prüfrecht. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe es nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.