Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben.

Die gemäß §§ 143 und 144 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 Abs. 1 SGG eingelegt worden.

Die Berufung des Beklagten ist jedoch sachlich nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Beklagten zu Recht durch Urteil vom 19. Mai 2009 verpflichtet, höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der für die Monate März bis Oktober 2006 bescheinigten Arbeitsentgelte zu zahlen. Eine entsprechende Verpflichtung besteht im Übrigen auch für den Monat November 2006, was noch auszuführen sein wird. Der angefochtene Überprüfungsbescheid vom 2. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Dezember 2007 ist insoweit rechtswidrig und war aufzuheben. Eine Änderungsbefugnis bezogen auf den Bescheid vom 14. Juni 2007 sieht der Senat allerdings nicht, denn dieser hat Bestandskraft erlangt, so dass der Beklagte zutreffend die Überprüfung nach Eingang der Stellungnahme des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend im Rahmen des § 44 SGB X vorgenommen hat. Streitgegenstand des Klage- wie auch des Berufungsverfahrens ist damit lediglich der Überprüfungsbescheid vom 2. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Dezember 2007. Es besteht jedoch die Verpflichtung des Beklagten, den Bescheid vom 14. Juni 2007 entsprechend der Verurteilung teilweise zurückzunehmen.

Die Klägerin erfüllt zunächst alle Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG für den Bezug von Elterngeld während der ersten 12 Lebensmonate des 2007 geborenen Kindes AS., was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Streitig ist allein die Frage, ob für die Berechnung der Höhe des Elterngeldes die genannten Nachzahlungsbeträge für die Monate März bis November 2006 zu berücksichtigen sind. Dies ist nach Auffassung des Senates zu bejahen.

Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Dabei ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 1 S. 2 BEEG). Für Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit regelt § 2 Abs. 7 S. 1 BEEG, dass der Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrag nach § 9a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchstabe a EStG anzusetzenden Werbungskosten, vermindert um die entsprechenden Steuern sowie Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung, maßgeblich ist. Weitere Regelungen zur Einkommensermittlung enthalten § 2 Abs. 7 S. 4 BEEG, wonach Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind, sowie § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG, wonach sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 S. 3 EStG nicht als Einnahmen zu berücksichtigen sind.

Davon ausgehend vertritt der Senat zunächst die Auffassung, dass die Regelung des § 2 Abs. 7 S. 4 BEEG, wonach - im Sinne der Verwaltungsvereinfachung - als Grundlage der Einkommensermittlung die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers herangezogen werden sollen, nicht dazu führt, dass die in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen enthaltenen Angaben stets bindend zu Grunde zu legen sind. Vielmehr sind Abweichungen und Unrichtigkeiten von der Behörde zu berücksichtigen bzw. erfordern weitere eigene Ermittlungen (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Januar 2009, L 12 EG 7/08). Insofern kann der Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung im Interesse der auch bei Anwendung des BEEG gebotenen Einzelfallgerechtigkeit nicht dazu führen, dass jedwede Abweichung von Typischem oder Unrichtigkeit außer acht gelassen werden darf.

Die Berücksichtigung der Nachzahlungsbeträge für die Monate März bis November 2006 ist hier auch nicht nach § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG ausgeschlossen, denn es handelt sich nicht um sonstige Bezüge im Sinne des § 38a Abs. 1 S. 3 EStG, die als Einnahmen unberücksichtigt bleiben. Nach der Legaldefinition des § 38a Abs. 1 S. 3 EStG ist unter "sonstige Bezüge" Arbeitslohn zu verstehen, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Dies trifft auf die genannten Nachzahlungen nicht zu, denn diese stellten für die Monate März bis November 2006 die gesamten laufenden Bezüge der Klägerin dar. Dem Umstand, dass der Arbeitgeber der Klägerin die zeitnahe Auszahlung dieser Beträge arbeitsvertragswidrig unterlassen und in Korrektur dessen eine spätere Nachzahlung aufgrund eines arbeitsgerichtlichen Urteils vorgenommen hat, kann für die Frage, ob es sich um laufenden oder nicht laufenden Arbeitslohn handelt, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen. Vielmehr ist aus dem Gesetzeswortlaut "Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird" abzuleiten, dass es insoweit auf die grundsätzliche Gestaltung des dem Einkommen zu Grunde liegenden Arbeitsverhältnisses ankommt. Danach standen der Klägerin die Beträge für die Monate März bis November 2006 als laufender Bezug zu. Diese Annahme wird gestützt durch die in den Lohnsteuer-Richtlinien 2005 (LStR 2005) enthaltenen Definitionen zum "laufenden Arbeitslohn" bzw. zu den "sonstigen Bezügen" sowie die entsprechenden beispielhaften Aufzählungen. Danach zählen gemäß R 115 Abs. 1 LStR 2005 zum laufenden Arbeitslohn insbesondere Monatsgehälter (Nr. 1), Wochen- und Tagelöhne (Nr. 2), Mehrarbeitsvergütungen (Nr. 3), Zuschläge und Zulagen (Nr. 4), geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung (Nr. 5). Demgegenüber zählen gemäß R 115 Abs. 2 S. 2 LStR 2005 zu den sonstigen Bezügen insbesondere 13. und 14. Monatsgehälter (Nr. 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr. 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr. 3), Jubiläumszuwendungen (Nr. 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr. 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr. 6), Weihnachtszuwendungen (Nr. 7). Der vergleichende Blick auf die in R 115 Abs. 1 und 2 LStR 2005 genannten Arbeitslohnzahlungen legt ebenfalls den Schluss nahe, danach zu differenzieren, ob die Zahlungen nach der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses typischerweise als fortlaufende Leistung oder aber als Einmalzahlung zu werten sind.

Soweit in R 115 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 2 S. 2 Nr. 8 LStR 2005 eigene Regelungen für Nachzahlungen und Vorauszahlungen getroffen worden sind (laufender Arbeitslohn: zufließende Nachzahlungen und Vorauszahlungen im laufenden Kalenderjahr - Abs. 1 Nr. 6 - sowie Arbeitslohnzahlungen für das abgelaufene Kalenderjahr innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres - Abs. 1 Nr. 7 -; sonstige Bezüge: Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden bzw. wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt - Abs. 2 S. 2 Nr. 8), handelt es sich erkennbar um spezifisch steuerrechtliche Vorschriften, die dazu dienen, den Arbeitslohn entweder dem Kalenderjahr, in dem der Lohnzahlungszeitraum endet, zuzuordnen oder dem Kalenderjahr des Zuflusses, weil insoweit als Steuerperiode stets das Kalenderjahr gilt. Diese für Nach- oder Vorauszahlungen spezifisch steuerrechtliche Betrachtungsweise hat jedoch keine Relevanz für die Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG. Nach den Motiven des Gesetzgebers soll mit dem Elterngeld das während der Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallende Einkommen, das vorher regelmäßig erzielt worden ist, (teilweise) ersetzt werden. Insoweit ist Ziel des Elterngeldes vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl. BT-Drucks. 16/1889 Seite 2, 15; BT-Drucks. 16/2454 Seite 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl. BT-Drucks. 16/1889 Seite 2, 15; BT-Drucks. 16/2454 Seite 2). Nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 16/1889) sollte auf den Einkommensbegriff des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) zurückgegriffen werden. Auf Wunsch des Bundesrates wurde letztlich ein am Steuerrecht orientierter Einkommensbegriff in § 2 BEEG geregelt. Sowohl der Begründung des ursprünglichen Gesetzesentwurfs als auch der späteren Beschlussempfehlung des Bundestags-Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend lässt sich jedoch entnehmen, dass lediglich einmalige Einnahmen (beispielhaft in der Begründung zum Entwurf erwähnt: Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien, Erfolgsbeteiligungen; beispielhaft in der Beschlussempfehlung erwähnt: 13. und 14. Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen), die die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie die monatlichen Einnahmen aus Erwerbstätigkeit prägen, unberücksichtigt bleiben sollen (vgl. BT-Drucks. 16/1889, Seite 21 und BT-Drucks. 16/2785, Seite 37). Mit diesen beispielhaft aufgezählten einmaligen Einnahmen ist die hier erfolgte Nachzahlung von Teilen der laufenden Bezüge, die zunächst rechtswidrig einbehalten worden sind, nicht vergleichbar. Vielmehr hat die der Klägerin zugeflossene Nachzahlung die für das Elterngeld maßgeblichen Verhältnisse in derselben Weise geprägt wie laufendes Arbeitsentgelt.

Aus allem folgt im Ergebnis, dass es mit Sinn und Zweck der Regelungen des BEEG nicht vereinbar ist, bei dem zu berücksichtigenden Einkommen der Klägerin aus nichtselbstständiger Arbeit während der letzten 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes die im Monat Februar 2007 erfolgte Nachzahlung von Arbeitsentgelt für die Monate März bis November 2006, deren Einzelbeträge zunächst unzutreffend nicht ausgezahlt worden sind, unberücksichtigt zu lassen. Der Beklagte wird das der Klägerin zustehende Elterngeld unter Anrechnung der im Monat Februar 2007 ausgezahlten Nachzahlungsbeträge bzw. der von dem Arbeitgeber bescheinigten Entgelte neu zu berechnen haben. Informatorisch weist der Senat darauf hin, dass diese Verpflichtung nicht nur für die auf die Monate März bis Oktober 2006 entfallenden und bescheinigten Arbeitsentgelte gilt, wie das Sozialgericht dies tenoriert hat, sondern auch für das Arbeitsentgelt bezogen auf November 2006. Insoweit ist das Sozialgericht unzutreffend von einem Bemessungszeitraum vom November 2005 bis Oktober 2006 ausgegangen. Vielmehr sind die letzten 12 Monate vor der Geburt des Kindes maßgeblich, wobei Kalendermonate, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden ist, unberücksichtigt bleiben. Hier hat die Klägerin Mutterschaftsgeld ab dem 12. Dezember 2006 bezogen, so dass die Zeit ab diesem Kalendermonat, die an sich von dem 12-monatigen Zeitraum erfasst ist, unberücksichtigt bleibt. Maßgeblicher Bemessungszeitraum sind mithin die Kalendermonate Dezember 2005 bis November 2006. Da hier der Beklagte alleiniger Berufungsführer ist, sieht sich der Senat jedoch daran gehindert, eine entsprechende Verpflichtung auch für November 2006 auszusprechen. Gegebenenfalls verbleibt der Klägerin die Möglichkeit, einen Antrag nach § 44 SGB X zu stellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen. Insoweit existiert noch keine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Anbindung der für die Einkommensermittlung maßgeblichen Vorschriften des BEEG an die steuerrechtlichen Vorschriften des EStG.