Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte für Arbeitnehmer der Klägerin Kurzarbeitergeld (Kug) für den Zeitraum vom 23. Juni 2003 bis 30. Juni 2003 zu zahlen hat.

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen mit Sitz in A-Stadt, welches gewerbsmäßig Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt (Verleiher).

Im streitigen Zeitraum waren 100 Arbeitnehmer der Klägerin (Leiharbeitnehmer) in einer Betriebsabteilung eines Automobilkonzerns in D. (Entleiher) eingesetzt. Die vertragliche Regelung zwischen Klägerin und Entleiher sah branchentypisch vor, dass der Entleiher Lohnkosten nur zu tragen hat, soweit die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Wegen weiterer Einzelheiten hierzu wird auf die mit Schriftsatz der Klägerin vom 2. März 2011 übersandten Arbeitnehmerüberlassungsverträge verwiesen. Mit Antragsformblatt vom 24. Juni 2003 zeigte die Klägerin bei dem Arbeitsamt D. einen Arbeitsausfall für die vorbenannten Leiharbeitnehmer für den streitigen Zeitraum an. Dabei führte sie aus, der Einsatzbetrieb des Entleihers sei geschlossen, weil er alle Leiharbeitnehmer freigestellt habe. Grund hierfür sei, dass wegen eines Streiks in Ostdeutschland benötigte Produktionsteile nicht verfügbar seien und deshalb eine Produktion nur eingeschränkt fortgesetzt werden könne. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anzeige selbst verwiesen.

Die Klägerin schloss mit ihrem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit vom 27. Juni 2003 ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Vereinbarung verwiesen. Mit Bescheid vom 2. Juli 2003 lehnte das Arbeitsamt D. die Gewährung von Kug für die Leiharbeitnehmer ab. Zur Begründung führte sie aus, ein solcher Anspruch setze unter anderem einen erheblichen Arbeitsausfall mit Arbeitsentgeltausfall voraus. Aufgrund des Annahmeverzuges des Arbeitgebers bestehe aber weiterhin ein Anspruch auf Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer. Diese Regelung sei nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG unabdingbar.

Hiergegen legte die Klägerin am 15. Juli 2003 schriftlich Widerspruch ein. Zur Begründung gab sie an, es bestehe keine Entgeltfortzahlungspflicht für sie, weil der Entleiher nur mittelbar von Streikfolgen betroffen sei. Daher entfalle die Entgeltzahlungspflicht nach der allgemeinen Regelung des § 326 Abs. 1 BGB.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2003 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kug lägen nach § 169 Nr. 1 und § 170 Abs. 1 Nr. 4 SGB III nicht vor. Einen Anspruch auf Kug bestehe danach nur, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliege. Beim Leiharbeitsverhältnis gehöre es von vornherein zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers, ob er die für ihn ständig bereitgehaltene Arbeitskraft des Arbeitnehmers nutzen könne oder nicht. Ein darauf basierender Einsatzausfall gehöre daher zum wirtschaftlichen Risiko des Arbeitgebers. So habe das Bundesarbeitsgericht bereits mit Urteil vom 1. Februar 1973 – 5 AZR 382/72 – festgestellt, dass es mit Wesen und Struktur eines Personalleasingunternehmens unvereinbar sei, dem arbeitswilligen Leiharbeitnehmer im Falle eines durch einen Arbeitskampf bedingten Arbeitsausfalls im Betrieb des Entleihers das Lohnrisiko aufzubürden. Es gehöre vielmehr zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko eines Verleihers, dass er als Folge von Arbeitsausfällen aus verschiedensten Gründen auch das Lohnausfallrisiko zu tragen habe. Weiter sehe § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG ausdrücklich vor, dass das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden könne.

Hiergegen hat die Klägerin am 23. Dezember 2003 bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) Klage erhoben.

Die Klägerin hat darauf hingewiesen, die Leiharbeitnehmer seien ähnlich wie die Stammbelegschaft in die Betriebsabläufe des Entleihbetriebs integriert gewesen. Ein kurzfristiger anderer Einsatz in einem anderen Unternehmen sei weder konzeptionell gewollt noch tatsächlich durchführbar gewesen. Auch habe die Klägerin kaum eine kurzfristige Chance gehabt, andere adäquate Aufträge für die Leiharbeitnehmer zu erhalten. Der Rechtsauffassung der Beklagten, nach der eine Entgeltfortzahlungspflicht für sie bestanden habe, sei nicht zu folgen. Abzustellen sei hierfür mangels einer Sonderregelung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG – auf das allgemein von der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung entwickelte Arbeitskampfrisiko. Danach trage bei bloß mittelbaren Streikfolgen der Arbeitnehmer das Entgeltausfallrisiko. Selbst für Verleiher habe das BAG in seiner Entscheidung vom 1. Februar 1973 ausgeführt, die vorbenannte Zuweisung des Arbeitskampfrisikos könne bei Zeitarbeitsfirmen zum Tragen kommen, wenn infolge des Streiks sämtliche vertraglich vorgesehenen Beschäftigungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmer des Leasing-Unternehmens wegfielen. Soweit das BAG im Übrigen für Verleiher eine andere Gewichtung vorgenommen habe, sei dieser nicht zu folgen. Es bestehe kein sachlicher Grund dafür, nur aufgrund des Betriebszwecks von Verleiher diesen die Folgen von durch Arbeitskämpfe ausgelösten Störungen des Arbeitsmarktes zuzuweisen. Das gelte umso mehr, als die Funktion der Überlassung von Arbeitnehmern sich gewandelt habe und der Einsatz von Leiharbeitskräften sich nicht mehr wesentlich von Stammbelegschaften unterscheiden würde. Die Klägerin hat ihre Rechtsauffassung durch Vorlage eines Aufsatzes von Prof. Dr. Wolfgang Böhm in NZS 2007 S. 404 ff. und eine Entscheidung des SG Düsseldorf vom 9. Juni 2005 - S 25 (13) AL 244/04 - untermauert.

Das SG hat mit Urteil vom 9. November 2007, der Klägerin zugestellt am 17. Januar 2008, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich vorrangig auf die Entscheidung des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Urteil, 30. August 2006 L 12 AL 168/05) im Berufungsverfahren gegen das oben angegebene Urteil des SG Düsseldorf gestützt. Es hat wesentlich darauf abgestellt, die vom BAG in einem obiter dictum angeführte Ausnahme treffe schon deshalb nicht zu, weil die betroffenen Arbeitnehmer nur nicht bei dem Entleiher selber einsetzbar seien. Im Übrigen bestünde eine Vielzahl anderer vertraglich vorgesehener und vertraglich möglicher nicht durch einen Streik betroffener Beschäftigungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland.

Hiergegen hat die Klägerin am 1. Februar 2008 bei dem Hessischen Landessozialgericht Berufung eingelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 22. Februar 2011 den Betriebsrat der Regionaldirektion Süd der Klägerin beigeladen. Der Senat hat sich zur Relevanz der Leiharbeit in der Automobilindustrie anhand des Abschlussberichts von Markus Promberger "Leiharbeit im Betrieb - Strukturen, Kontexte und Handhabung einer atypischen Beschäftigungsform", Juli 2006, vor allem S. 104 ff., - Abschlussbericht - sachkundig gemacht. Weiter hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2011 den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu den Umständen des Streiks befragt, der zu dem Arbeitsausfall im Entleihbetrieb geführt hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Klägerin betont, die tatsächlichen rechtlichen Voraussetzungen für die Zeitarbeit hätten sich wesentlich geändert. So sei festzustellen, dass seit Wegfall der Einsatzlimitierung bei demselben Entleiher Daueraufgaben von entsprechend qualifizierten Verleihern wie der Klägerin und ihren Leiharbeitnehmern vor Ort wahrgenommen würden. Insoweit erweise sich die Arbeitnehmerüberlassung mittlerweile als Dienstleistung wie jede andere auch. Ein Arbeitsausfall durch anderweitigen Personaleinsatz könne daher nur vermieden werden, wenn es sich um gelegentliche und zeitlich begrenzte Arbeiten handelte, die bei den Entleihern auch auszuführen seien. Seien die Leiharbeitnehmer hingegen voll und ganz in die Arbeitsprozesse beim Entleiher integriert, sei ein vorübergehender anderweitiger Einsatz aus technischen und vertragsrechtlichen Gründen gegenüber dem Entleiher regelmäßig ausgeschlossen. Eine Ungleichbehandlung gegenüber sonstigen Unternehmen sei daher nicht mehr gerechtfertigt. Weiter sei das SG von falschen Voraussetzungen ausgegangen, soweit es angenommen habe, anderweitige Einsatzmöglichkeiten hätten im gesamten Bundesgebiet bestanden. So sei zunächst festzuhalten, dass sich das Einsatzgebiet für die betroffenen Leiharbeitnehmer auf den Raum D. einschließlich eines Umkreises von 100 km beschränke. Vor allem habe die Klägerin jedoch schon deshalb bei plötzlich auftretendem Arbeitsausfall im Entleihbetrieb in einer ansonsten planmäßig verlaufenden Beziehung zum Entleiher keine Einsatzalternativen begründen können, weil keine Zeitarbeitskräfte nachgefragt würden, die unmittelbar nach Beendigung des Arbeitskampfes dort wieder abgezogen werden müssten. Nur dadurch könne sie einen Vertragsbruch gegenüber dem Alt- oder Neuentleiher vermeiden. Von der Beklagten benannte Entscheidungen des LSG Baden-Württemberg vom 14. Dezember 2007 und des BSG vom 21. Juli 2009 – B 7 AL 3/08 R beträfen eine andere hier nicht einschlägige Sachverhaltskonstellation. Das BSG habe ausschließlich über einen konjunkturell bedingten, vorübergehenden Auftragsnachfragerückgang eine Entscheidung getroffen. Dabei habe er sogar ausdrücklich hervorgehoben, dass seine Erwägungen nicht greifen könnten, wenn der Arbeitsausfall trotz betriebs- und branchenüblicher wirtschaftlicher Faktoren in erster Linie doch auf anderen, allgemeinen wirtschaftlichen Gründen beruhe. Somit habe es mittelbar auf den Begriff des unabwendbaren Ereignisses nach §§ 170 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 170 Abs. 3 SGB III verwiesen. Mittelbare Streikfolgen seien diesem Begriff jedenfalls zuzuordnen. Insbesondere habe die Klägerin daher auch auf den vorübergehenden geringeren Beschäftigungsbedarf mit auf einer Betriebsvereinbarung basierenden Anordnung von Kurzarbeit reagieren dürfen, ohne damit gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu verstoßen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, auf ihren Antrag vom 24. Juni 2003 Kurzarbeitergeld zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Beklagte wiederholt die Gründe der angefochtenen Bescheide und weist ergänzend auf die vorbenannte Rechtsprechung des BSG hin.

Wegen weiterer Einzelheiten und dem Vorbringen der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Kurzarbeitergeldakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2011 gewesen ist, Bezug genommen.