Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Die Aufhebung der Bewilligung von Alhi war für die Zeit vom 7. September 2004 bis zum Beginn des Mutterschutzes (d.h. bis zum Beginn des 6-wöchigen Beschäftigungsverbotes vor der Entbindung gemäß § 3 Abs. 2 MuSchG) rechtswidrig, so dass das angefochtene Urteil und der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 25. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Oktober 2004 und des Teilanerkenntnisses vom 25. Oktober 2010 insoweit aufzuheben sind. Für die Zeit vom 18. August bis 6. September 2004 ist wegen des angenommenen Teilanerkenntnisses der Beklagten eine Entscheidung nicht mehr zu treffen.

Es handelt sich vorliegend um eine reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 S. 2 SGG), weil die Klägerin allein durch die Aufhebung des angefochtenen (Aufhebungs-)Bescheides die von ihr begehrte (Weiter-)Gewährung ihrer mit Bescheid vom 31. März 2004 bindend bewilligten Alhi erreichen kann.

Die Klägerin hat Anspruch auf Weitergewährung von Alhi über den 6. September 2004 hinaus bis zum Beginn des Mutterschutzes. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Alhi- Bewilligung nach § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) lagen nicht vor.

Entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten ist weder zum 18. August 2004 noch zum 7. September 2004 eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X eingetreten, die die Beklagte berechtigt hätte, die mit Bescheid vom 31. März 2004 ausgesprochene Bewilligung von Alhi für die Zukunft aufzuheben. Denn die Klägerin hatte trotz des durch die behandelnde Ärztin I. ausgesprochenen absoluten Beschäftigungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG Anspruch auf Gewährung von Alhi.

Anspruch auf Alhi hat, wer u.a. arbeitslos ist (§ 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung - im Folgenden: alter Fassung (aF)). Arbeitslos ist gemäß § 118 Abs. 1 SGB III aF ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche). Nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III aF sucht eine Beschäftigung, wer den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Dies setzt Arbeitsfähigkeit und Arbeitsbereitschaft voraus (§ 119 Abs. 2 SGB III aF), was wiederum der Fall ist, wenn ein Arbeitsloser eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf (§ 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF).

Diese Voraussetzungen waren bei verfassungskonformer Auslegung des § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) bis zum Beginn des Mutterschutzes (§ 3 Abs 2 MuSchG) erfüllt. Insbesondere war die Klägerin auch in der Zeit des absoluten Beschäftigungsverbots gem. § 3 Abs. 1 MuSchG verfügbar im Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III aF. Denn das von der Ärztin I. ausgesprochene Beschäftigungsverbot hat weder zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt noch stand es der Verfügbarkeit der Klägerin entgegen.

Ab 7. September 2004 lag bei der Klägerin nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten keine Arbeitsunfähigkeit mehr vor. Auch der Senat kann anhand der vorhandenen medizinischen Unterlagen das Vorliegen einer über den 6. September 2004 hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit nicht begründen. Schließlich wurden Blutungen, welche während einer Schwangerschaft einen Indikator für eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit darstellen (vgl. Schliemann/König, NZA 1998, 1030, 1034), nur für die Zeit bis zum 6. September 2004 ärztlicherseits be-stätigt. Für die Zeit ab dem 7. September 2004 enthalten die vom Senat beigezogenen Behandlungsunterlagen dagegen keinerlei krankhafte Befunde mehr. Hiermit steht in Übereinstimmung, dass sich auch die Klägerin selbst für die Zeit ab 7. September 2004 nicht mehr als arbeitsunfähig angesehen hat (vgl. hierzu: Erklärung der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung). Weitergehende medizinische Unterlagen sind nicht mehr vorhanden (vgl. hierzu die Auskünfte der damals behandelnden Ärztin I. sowie ihres Praxisnachfolgers Dr. K.).

Für die Zeit ab 7. September 2004 bestand somit keine Arbeitsunfähigkeit mehr, sondern ausschließlich ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ärztliches Zeugnis der Ärztin I. vom 18. August 2004), d.h. eine Gefährdung von Leben oder Gesundheit der Mutter oder des Kindes bei Fortdauer einer Beschäftigung. Dieses Beschäftigungsverbot war unbegrenzt bescheinigt worden, so dass unabhängig von den ursprünglich krankhaften Beschwerden der Klägerin (Blutungen bis 6. September 2004) auch über den 6. September 2004 hinaus Risikofaktoren bestanden haben müssen (z.B. Blutungsneigung, Auftreten von Blutungen bereits in ihrer ersten Schwangerschaft oder die Gefahr einer Fehlgeburt). Eine solche Risikoschwangerschaft stellt nur dann gleichzeitig eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Mutter dar, wenn das Risiko auf einer Erkrankung beruht. Beruht das Risiko hingegen - wie im vorliegenden Fall - auf medizinischen Befunden, ohne dass eine Erkrankung der Mutter festgestellt werden kann, spricht dies für ein ärztliches Beschäftigungsverbot, ohne dass gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit vorliegt (LSG Hessen, Urteil vom 20. August 2007 - L 9 AL 35/04). Für eine solche Annahme eines reinen Beschäftigungsverbots (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) spricht zudem, dass § 3 Abs. 1 MuSchG leer laufen würde, wenn auch bereits allein die Gefährdung der Mutter oder der Leibesfrucht zu einer Arbeitsunfähigkeit führen würde (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2002 - 5 AZR 753/00). Somit haben die bei der Klägerin mit der Schwangerschaft einhergehenden Beschwerden und Gefährdungen ab 7. September 2004 nicht mehr zur Arbeitsunfähigkeit, sondern ausschließlich zu einem Beschäftigungsverbot gem. § 3 Abs. 1 MuSchG geführt.

Dieses Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) stand in der Zeit vom 7. September 2004 bis zum Beginn des Mutterschutzes nach § 3 Abs. 2 MuSchG einer Verfügbarkeit der Klägerin im Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III aF nicht entgegen. Vielmehr war die Verfügbarkeit im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) für den o.g. Zeitraum zu fingieren.

Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung der Landessozialgerichte Hessen und Baden-Württemberg, wonach die fehlende objektive Verfügbarkeit entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 120, 125,126 SGB III sowie des § 11 Abs. 1 MuSchG zu fingieren ist (LSG Hessen, Urteil vom 20. August 2007 - L 9 AL 35/04; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Juni 2010 - L 13 AL 4524/09, Revision anhängig beim Bundessozialgericht (BSG) - B 7 AL 26/10 R). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine Schwangere bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG, das nicht gleichzeitig mit Arbeitsunfähigkeit einhergeht, weder einen Anspruch auf Alg (bzw. bis 31. Dezember 2004: auf Alhi) noch auf Krankengeld hat. Dieser Leistungsausschluss ist gem. Art. 6 Abs. 4 Grundgesetz (GG) und des sich daraus ergebenden Schutzgebotes für die werdende Mutter verfassungsrechtlich nicht haltbar (vgl. Hessisches LSG, aaO.; LSG Baden-Württemberg, aaO.). Vielmehr ist diese Gesetzeslücke dahingehend zu schließen, dass die Agentur für Arbeit - entsprechend dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG vom Arbeitgeber zu tragenden "Mutterschutzlohn" - Alg bzw. (bis zum 31. Dezember 2004) Alhi bei einem reinen Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG weiterzuzahlen hat (im Ergebnis ebenso: Hessisches LSG, aaO.; LSG Baden-Württemberg, aaO.; Loose, ZFSH SGB 2010, 516, 522; Mutschler in: Kreikebohm/Spellbrink/Watermann, Kommentar zum Sozialrecht, 1. Auflage 2009, § 119 Rdnr. 43).

Es besteht eine (einfachgesetzliche) Regelungslücke, weil ein gegenüber einer schwangeren Arbeitslosen ausgesprochenes Beschäftigungsverbot nur bei gleichzeitiger Arbeitsunfähigkeit zur Weiterzahlung des Alg bzw. der Alhi gemäß § 126 Abs. 1 SGB III für insgesamt sechs Wochen führt. Anschließend ist die Schwangere in diesen Fällen (d.h. bei gleichzeitiger Arbeitsunfähigkeit) durch einen Anspruch auf Krankengeld (§ 44 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V]) hinreichend geschützt. Für eine schwangere Arbeitslose mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit vorliegt) kommt nach dem Wortlaut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF mangels Verfügbarkeit dagegen weder die Fortzahlung von Alg bzw. Alhi noch - mangels gleichzeitig vorliegender Arbeitsunfähigkeit - die Zahlung von Krankengeld in Betracht. Demgegenüber hat eine schwangere Arbeitnehmerin bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) Anspruch auf Mutterschutzlohn gemäß § 11 MuSchG gegen ihren Arbeitgeber.

Diese sich aus der einfachgesetzlichen Regelung ergebende Ungleichbehandlung von arbeitslosen Schwangeren mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) gegenüber vergleichbaren abhängig beschäftigten Schwangeren verstößt gegen Art 6 Abs. 4 Grundgesetz (GG), wonach jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft hat. Diesem Schutzauftrag ist auch bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen. Zwar ergibt sich daraus nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Untersagt er aber einer Frau für eine bestimmte Zeit die Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung, so ist er auf Grund seines Schutzauftrages aus Art 6 Abs. 4 GG gehalten, die sich aus diesem Verbot unmittelbar ergebenden sozialrechtlichen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen, weil sonst der angestrebte Schutz von Mutter und Kind unvollständig bliebe (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01, SozR 4-4300 § 123 Nr. 3 sowie BVerfGE 115, 259). Die ausschließlich von einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG betroffene arbeitslose Mutter (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) verliert hingegen nach dem Wortlaut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) allein wegen dieses Beschäftigungsverbots ihren Anspruch auf Zahlung von Alg bzw. Alhi. Damit wird auf sie ein unzulässiger Druck ausgeübt, sich entgegen dem ärztlichen Beschäftigungsverbot weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen und entweder Vorstellungsgespräche zu führen oder an Maßnahmen teilzunehmen, während die damit eigentlich angestrebte Aufnahme einer Arbeit wegen des dann den Arbeitgeber treffenden Beschäftigungsverbots ohnehin nicht in Betracht kommen dürfte (vgl. hierzu Loose, aaO., S. 522).

Die fehlende (einfachgesetzliche) Regelung zum hinreichenden Schutz von arbeitslosen Schwangeren, die bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG nicht gleichzeitig arbeitsunfähig sind, stellt eine planwidrige und unbeabsichtigte Regelungslücke dar. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber den Schutz von schwangeren Arbeitslosen bewusst geringer gestalten wollte als den von schwangeren Arbeitnehmerinnen. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber den eher selteneren Fall des generellen Beschäftigungsverbots ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit bewusst ungeregelt hat lassen wollen. Schließlich hätte der Gesetzgeber damit bewusst seinen sich aus Art 6 Abs. 4 GG ergebenden Schutzauftrag verletzt (vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 28. März 2006, aaO.). Für eine unbeabsichtigte Lücke sprechen letztlich auch die Ausführungen des BSG, wonach ein generelles Beschäftigungsverbot ohne eine die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit nicht denkbar sein dürfte (BSG, Urteil vom 9. September 1999 - B 11 AL 77/98 R). Denn dabei wurde offensichtlich nicht der Fall einer Risikoschwangerschaft ohne aktuelle Erkrankung bedacht (vgl. LSG Hessen, aaO.; Loose, aaO., S. 521).

Die planwidrige und unbeabsichtigte Gesetzeslücke im sozialversicherungsrechtlichen Schutz von arbeitslosen Schwangeren mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) ist im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) unter Heranziehung der Rechtsgedanken der §§ 120 Abs. 1, 125, 126 SGB III zu schließen. Der Gesetzgeber hat in den genannten Vorschriften bei einer tatsächlich fehlenden Verfügbarkeit diese kraft gesetzlicher Regelung fingiert und damit verdeutlicht, dass eine solche Fiktion der Verfügbarkeit im Rahmen der Arbeitslosenversicherung zulässig ist. Die aufgezeigte Lücke im verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Mutter und Kind bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit vorliegt) ist dadurch zu schließen, dass die Beklagte - vergleichbar dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG zur Entgeltfortzahlung verpflichteten Arbeitgeber - bis zum Beginn des Mutterschutzes gem. § 3 Abs. 2 MuSchG zur Zahlung der bisherigen Entgeltersatzleistung (hier: Alhi) verpflichtet bleibt (ebenso: LSG Hessen, aaO.; LSG Baden-Württemberg, aaO.; Loose, aaO.; Mutschler, aaO.; anderer Auffassung hingegen: Gutzler in: Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, NomosKommentar zum SGB III, 3. Auflage 2008, § 119 Rdnr. 127, wobei allerdings eine Auseinandersetzung mit dem Beschluss des BVerfG vom 28. März 2006, aaO., nicht stattfindet). Aufgrund des beim BSG anhängigen Revisionsverfahrens (B 7 AL 26/10 R) hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zwischenzeitlich die Bundesagentur für Arbeit "gebeten", in den Fällen eines absoluten Beschäftigungsverbots ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren bis zur Entscheidung des BSG vorläufig Alg weiterzuzahlen (Antwort des Staatssekretärs Gerd Hoofe vom 22. September 2010 auf die Parlamentarische Anfrage der Abgeordneten Gabriele Hiller-Ohm (SPD), BT-Drucksache 17 (3008, S. 37f.).

Für die Zeit ab Beginn des Mutterschutzes besteht keine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke mehr, da die Ansprüche der Klägerin für diese Zeit in § 13 MuSchG geregelt sind. Die Entscheidung der Beklagten erweist sich somit für die Zeit ab Beginn des Mutterschutzes als rechtmäßig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage der Zulässigkeit einer Fiktion der Verfügbarkeit im Falle eines reinen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG (d.h. ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).