Die Beteiligten streiten um die Besetzung eines halben Vertragsarztsitzes nach partieller Entsperrung des Planungsbereichs Landkreis J..

2017 beschloss der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in Niedersachsen die Aufhebung der für den Planungsbereich angeordneten Zulassungssperre für die Arztgruppe der Chirurgen im Umfang eines halben Vertragsarztsitzes. Nach Ausschreibung des halben Sitzes im Niedersächsischen Ärzteblatt (Nds ÄBl, Heft 12/2017, S 62) gingen beim zuständigen Zulassungsausschuss K. drei Bewerbungen ein, darunter die des Beigeladenen zu 1. und die des Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) am L., dessen Trägerin die Klägerin ist.

Der 1955 geborene Beigeladene zu 1. ist seit dem 22. Mai 1986 approbiert, seit dem 25. März 1995 Facharzt für Chirurgie und seit dem 18. September 2007 Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie. Seit dem 1. Januar 2017 ist er als Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie zur vertragsärztlichen Versorgung im Umfang eines halben Vertragsarztsitzes mit Praxissitz in M. zugelassen und außerdem seit dem 23. August 2016 in die Warteliste für einen Vertragsarztsitz im Planungsbereich Landkreis J. eingetragen.

Die Klägerin beabsichtigt die Anstellung des 1963 geborenen Dr. Ralf N. in ihrem MVZ. Er ist seit dem 6. Juli 1995 approbiert und seit dem 26. Februar 2000 Facharzt für Chirurgie. Seit 2006 ist er als Chefarzt am L. in Vollzeit beschäftigt und seit 2013 Ärztlicher Direktor des Krankenhauses.

Mit Beschluss vom 14. Februar 2018 erteilte der Zulassungsausschuss K. dem Beigeladenen zu 1. die Zulassung als Facharzt für Chirurgie, Unfallchirurgie für den Vertragsarztsitz O. 2 in P. im Umfang eines hälftigen Versorgungsauftrags. Gleichzeitig lehnte er die Anträge der übrigen Bewerber ab, mithin auch die von der Klägerin beantragte Genehmigung der Anstellung von Dr. N.. Zur Begründung führte er aus, dass er unter mehreren Bewerbern eine Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen und dabei die dafür maßgeblichen Kriterien im Einzelfall abzuwägen habe. Bei dieser Entscheidung habe er das Kriterium „bestmögliche Versorgung der Versicherten im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes“ am stärksten gewichtet, weshalb der halbe Versorgungsauftrag an den Standort P. zu vergeben sei. Lediglich der Beigeladene zu 1. und Dr. N. beabsichtigten eine Tätigkeit an diesem Standort, sodass die Auswahl zwischen ihnen zu treffen sei. Bei den Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit seien diese beiden Bewerber gleichzusetzen, da beide vor mehr als fünf Jahren die Facharztausbildung abgeschlossen hätten. Als Chirurgen böten beide ein konservativ-chirurgisches Behandlungsspektrum an, sodass sie auch bei dem Kriterium „Versorgungsgesichtspunkte“ gleichzusetzen seien. Damit habe der Ausschuss das von ihm am wenigsten stark gewichtete Kriterium „Wartelisteneintragung“ für die Auswahl heranzuziehen. Durch die Eintragung in die Liste werde der Wille zur vertragsärztlichen Tätigkeit nach außen dokumentiert. Der Beigeladene zu 1. sei im Gegensatz zu Dr. N. in die Warteliste eingetragen. Danach habe der Ausschuss dem Beigeladenen zu 1. die Zulassung für den hälftigen Versorgungsauftrag zu erteilen.

Mit ihrem dagegen erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend, allein sie biete die Gewähr dafür, dass das Versorgungsangebot kurzfristig in P. zur Verfügung stehe und dauerhaft dort bleibe. Demgegenüber bestünden erhebliche Zweifel am Willen des Beigeladenen zu 1., sich am Standort P. niederzulassen. Dagegen spreche schon die Tatsache, dass er seine Tätigkeit am Vertragsarztsitz auch über zwei Monate nach der Zulassung noch nicht aufgenommen habe. Überdies werde in den einzigen Praxisräumen des von ihm benannten Praxissitzes seit dem 14. Mai 2018 eine Zahnarztpraxis betrieben. Damit stehe zu vermuten, dass der Beigeladene zu 1. nie einen Mietvertrag oder eine Mietoption für den Standort besessen und auch nie vorgehabt habe, dort Tätigkeiten auszuüben. Bei diesem Sachverhalt liege die Vermutung nahe, dass die Entscheidung auf einer Täuschung des Zulassungsausschusses fuße. Der Beigeladene zu 1. sei nicht zulassungsfähig, da er keinen Vertragsarztsitz benennen könne. Zudem könne nicht von einer identischen Eignung der Bewerber im Hinblick auf Versorgungsgesichtspunkte ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung seiner Qualifikation und entsprechend der Antragsbegründung werde Dr. N. einen Schwerpunkt im Bereich der konservativen Chirurgie ausüben. Zu bedenken seien daneben aber seine Weiterbildung im Bereich der Ernährungsmedizin und die feste Absicht, ein überregionales Netzwerk zur Versorgung von Patienten mit chronischen Wunden aufzubauen. Ein solches Angebot fehle im Planungsbereich gänzlich, und diesen besonderen Versorgungsbedarf könne nur die Klägerin mit Dr. N. bedienen. Schließlich spielten bei der Auswahlentscheidung auch die Barrierefreiheit der Praxis und damit die Belange von Menschen mit Behinderung eine Rolle; die Räumlichkeiten des MVZ der Klägerin seien vollständig barrierefrei und wiesen sanitäre Einrichtungen auch für Menschen mit Behinderung auf. Das Kriterium der Eintragung in die Warteliste habe bei einer Beteiligung von MVZ an Auswahlverfahren von vornherein außer Betracht zu bleiben. Da die Auswahlkriterien bei MVZ auf die anzustellenden Ärzte anzuwenden seien, diese in der Regel nicht in die Warteliste eingetragen seien und MVZ sich nicht selbst in die Warteliste eintragen lassen könnten, wären MVZ bei Anwendung dieses Auswahlkriteriums regelmäßig benachteiligt. Ohnehin stehe der Beigeladene zu 1. erst seit nicht einmal eineinhalb Jahren auf der Warteliste. Anders als er habe sich die Klägerin bereits 2015 mit Dr. N. auf einen freien Sitz beworben. Im Übrigen sei bei einer Bewerberkonkurrenz regelmäßig zu prüfen, ob ein schon älterer Vertragsarzt noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen wolle. Daran bestünden hinsichtlich des Beigeladenen zu 1. aber ernsthafte Zweifel.

Mit Beschluss vom 13. Juni 2018 - ergänzt am 15. August 2018 - wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die gesetzliche Aufzählung der Auswahlkriterien sei nicht abschließend; die Zulassungsgremien könnten hiervon abweichen oder weitere Erwägungen in ihre Abwägung einstellen. Dabei komme es nicht auf eine an den subjektiven Merkmalen des Bewerbers orientierte „Bestenauslese“ an, sondern - in Bezug auf die Eignung - auf die bestmögliche Versorgung der Versicherten. Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit seien bei beiden Bewerbern als gleichwertig zu gewichten, da sie jeweils über eine mehr als fünfjährige ärztliche Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung verfügten und eine noch längere Tätigkeit keinen weiteren Vorzug eines Bewerbers begründe. Hinsichtlich ihrer beruflichen Eignung seien beide Bewerber für die Besetzung des Vertragsarztsitzes gleich geeignet, da sie jeweils über die Facharztanerkennung als Chirurg verfügten. Die weiteren Qualifikationen der Bewerber führten nicht zu einer Bevorzugung, da die zusätzlichen Weiterbildungen bzw Qualifikationen im gleichen Maße vorteilhaft für die Versicherten einzusetzen wären. Beide Bewerber hätten Vertragsarztsitze in P. beantragt, sodass auch dieses Kriterium nicht ausschlaggebend sein könne. Dabei sei es nicht erforderlich, im Rahmen des Antragsverfahrens Mietverträge vorzulegen. Der Vertragsarzt trage selbst die Verantwortung dafür, dass der von ihm beantragte Vertragsarztsitz auch realisierbar ist. Anderenfalls könne er nur über eine Praxissitzverlegung an anderer Stelle tätig werden. Rückschlüsse auf die Motivation des Beigeladenen zu 1. seien nicht möglich; vielmehr sei nachvollziehbar, dass aufgrund der Dauer und der fehlenden Rechtskraft von Beschlüssen Mietverträge erst dann realisiert werden können, wenn Bestandskraft vorliege. Allerdings werde darauf hingewiesen, dass eine Praxissitzverlegung durch den Beigeladenen zu 1. nach außerhalb von P. nicht infrage komme, weil wesentlicher Aspekt der Auswahlentscheidung die Realisierung eines Vertragsarztsitzes in P. sei. Da die genannten Kriterien keinen Vorzug für einen der Bewerber ergeben hätten, sei letztlich der Wartelisteneintrag des Beigeladenen zu 1. ausschlaggebend. Dem Einwand der Klägerin, dass diese nicht selbst eintragungsfähig sei, folge der Berufungsausschuss nicht. Dr. N. habe sein Interesse an einer Niederlassung gleich in welcher Rechtsform bekunden können; ein Wartelisteneintrag für den Planungsbereich liege aber nicht vor. In einem engen Bewerberfeld könne der Wartelisteneintrag durchaus ausschlaggebend sein.

Am 4. September 2018 hat die Klägerin beim Sozialgericht (SG) Hannover Klage erhoben und dort geltend gemacht, dass zu ihren Gunsten eine Ermessensreduzierung auf Null vorliege; damit sei ihr die Genehmigung der Anstellung von Dr. N. zu erteilen. Im Gegensatz zu ihr habe der Beigeladene zu 1. keinen vollständigen Antrag gestellt. Der Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen und ein vollständiger Antrag müssten spätestens zur Sitzung des Zulassungsausschusses vorliegen. Es stehe aber fest, dass in der Sitzung des Zulassungsausschusses weder der geforderte Lebenslauf noch das polizeiliche Führungszeugnis des Beigeladenen zu 1. vorgelegen hätten. Überdies könne er keinen Vertragsarztsitz nachweisen.

Hilfsweise hat die Klägerin einen Anspruch auf Neubescheidung geltend gemacht. Der Beklagte habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beigeladene zu 1. überhaupt noch langfristig an einer Versorgung der Versicherten teilnehmen will. Daran müssten angesichts seines Alters, des fehlenden Vertragsarztsitzes und der Tatsache, dass er bereits über einen halben Versorgungsauftrag in M. verfüge, ernsthafte Zweifel bestehen. Zudem könnten die Ausführungen des Beklagten zum Vertragsarztsitz nicht nachvollzogen werden. Insoweit sei die bestmögliche Versorgung der Versicherten im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes ebenso entscheidend wie weitere Versorgungsgesichtspunkte, insbesondere auch die Barrierefreiheit. Ein Bewerber, der dieses Kriterium nicht anhand eines Mietvertrages nachweisen könne, könne zwar grundsätzlich zulassungsfähig sein. Wenn sich ein solcher Bewerber im Auswahlverfahren mit einem Bewerber messen lassen müsse, der sofort mit der Versorgung in geeigneten Räumlichkeiten beginnen könne, müsse die Bewerbung ohne konkrete Räumlichkeiten jedoch zurücktreten, zumal wenn alle anderen Auswahlkriterien mit Ausnahme der Eintragung in die Warteliste vom konkurrierenden Bewerber in gleicher Weise erfüllt würden. Schließlich könne das Kriterium des Eintrags in die Warteliste hier keinen Ausschlag geben.

Mit Urteil vom 27. Februar 2019 hat das SG den „Bescheid des Beklagten vom 20.08.2018“ aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin erneut zu entscheiden; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage sei hinsichtlich des Hilfsantrages begründet; der Beklagte habe im Rahmen einer Neubescheidung eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen. Seine Entscheidung verstoße gegen verbindliche Vorgaben der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), da der Beigeladene zu 1. weder Lebenslauf noch Führungszeugnis und somit keine vollständigen Unterlagen vorgelegt habe. Mit seinem Hinweis auf das Vorliegen beider Dokumente aufgrund des vorangegangenen Zulassungsverfahrens seien die Vorgaben des § 18 Abs 2 Nr 1 und 2 Ärzte-ZV nicht erfüllt gewesen, weil der Wortlaut der Vorschrift nicht danach differenziere, ob der Bewerber bereits Inhaber einer Zulassung (mit hälftigem Versorgungsauftrag) ist oder er sich neu um eine Zulassung bewerbe. Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift lasse sich eine einschränkende Auslegung für den hier vorliegenden Fall nicht begründen. Die Vorlage des Führungszeugnisses diene dem Zulassungsausschuss zur Prognose über die ordnungsgemäße Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit durch den Bewerber. Eine solche Prognose sei auch bei der beabsichtigten Erweiterung des Umfangs der vertragsärztlichen Tätigkeit anzustellen. Eine Möglichkeit zur Prüfung hätten die Zulassungsgremien nur bei Vorliegen eines aktuellen Führungszeugnisses; ein ca 1,5 Jahre altes Führungszeugnis erfülle diese Funktion nicht mehr. Auch die Mitteilungspflichten in Strafsachen könnten nicht sicherstellen, dass die Zulassungsgremien von derartigen Mitteilungen in zuverlässiger Weise Kenntnis erlangen. Der Beklagte werde im Rahmen einer Neubescheidung die fehlenden Unterlagen anfordern und bewerten müssen. Der Beigeladene zu 1. sei insoweit nicht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Zwar enthalte § 26 Abs 4 Nr 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie (BedarfsplRL) eine Ausschlussfrist. Jedoch komme eine Verlängerung dieser Frist in Betracht, wenn außergewöhnliche Umstände vorgetragen oder ersichtlich seien. Das Gericht gehe vom Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls aus, denn der Beigeladene zu 1. habe die fehlenden Unterlagen nur deshalb nicht vorgelegt, weil er geglaubt habe, eine erneute Vorlage sei aufgrund des vorangegangenen Zulassungsverfahrens nicht notwendig. Dieser Sachverhalt biete einen hinreichenden Grund dafür, dass der Berufungsausschuss dem Beigeladenen zu 1. ausnahmsweise durch Verlängerung der Bewerbungsfrist Gelegenheit zur Nachreichung von Lebenslauf und Führungszeugnis zu geben habe. Die Auswahlentscheidung des Beklagten sei auch deshalb fehlerhaft, weil sie letztlich ausschließlich mit der Wartelisteneintragung begründet worden sei. Dieses Kriterium könne bei Konkurrenzen unter Beteiligung eines MVZ nicht herangezogen werden, weil das MVZ sich nicht in die Warteliste eintragen lassen könne. Der Verweis auf die Eintragungsmöglichkeit von potenziell anzustellenden Ärzten überzeuge die Kammer nicht. Im Ergebnis würden MVZ in unzulässiger Weise gegenüber Ärzten benachteiligt, die eine eigene Vertragsarztzulassung anstrebten und sich in die Warteliste eintragen könnten. Die Entscheidung des Beklagten sei hingegen nicht deshalb fehlerhaft, weil er es unterlassen habe, das Alter des Beigeladenen zu 1. zu beurteilen. Zwar könne das Alter eines Bewerbers Anlass zur Prüfung von dessen langfristiger Teilnahmeabsicht bieten; dieser Aspekt dürfe aber nicht allein ausschlaggebend sein, da es anderenfalls zu einer Diskriminierung älterer Bewerber kommen würde. Weitergehende Anhaltspunkte für eine fehlende Absicht des Beigeladenen zu 1. zur längerfristigen Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung habe die Klägerin nicht geltend gemacht. Schließlich sei die Vorlage eines Mietvertrages grundsätzlich nicht Voraussetzung für eine Zulassung.

Gegen das ihnen am 6. bzw 7. März 2019 zugestellte Urteil haben der Beklagte am 26. März 2019, der Beigeladene zu 1. am 1. April 2019 und die Beigeladene zu 2. am 19. März 2019 Berufung zum Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen eingelegt.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass bereits zugelassene Vertragsärzte die Voraussetzungen des § 18 Abs 2 Ärzte-ZV nicht erneut nachzuweisen hätten. Die Eignung als Vertragsarzt sei in diesem Fall bereits festgestellt worden. Ein weiterer Versorgungsauftrag könne danach nur versagt werden, wenn zeitgleich entsprechende Entziehungsgründe vorliegen. Zulassungsrelevante Veränderungen seien den Berufskammern und dem Niedersächsischen Zweckverband zur Approbationserteilung mitzuteilen; damit sei sichergestellt, dass die zuständigen Stellen von Sachverhalten, die zur Überprüfung bereits erteilter Zulassungen führen, Kenntnis erhalten. Die erneute Vorlage eines Führungszeugnisses sei deshalb sinnlos. Inzwischen habe der Beigeladene zu 1. allerdings ein aktuelles Führungszeugnis vorgelegt. Unzutreffend sei ferner die Auffassung des SG, dass das Entscheidungskriterium „Eintragung in die Warteliste“ nicht anwendbar sei, wenn unter mehreren Bewerbern ein MVZ beteiligt sei. Dieses Kriterium sei auch im Rahmen der Regelungen über Nachfolgezulassungen gesetzlich normiert und ausdrücklich auch dann anwendbar, wenn ein MVZ den Vertragsarztsitz übernehmen und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in der Einrichtung weiterführen wolle. Der Gesetzgeber habe also gesehen, dass MVZ als solche nicht eintragungsfähig seien, gleichwohl aber dieses Kriterium im Rahmen von Praxisnachfolgeverfahren für anwendbar erklärt. Gleichermaßen sei der Normgeber der BedarfsplRL befugt gewesen, den Zulassungsausschüssen dieses Kriterium für die Auswahlentscheidung nach partieller Entsperrung zur Berücksichtigung aufzugeben. Da sich das MVZ um eine Anstellungsgenehmigung für einen bestimmten Arzt bewerbe, könne dieser Arzt sehr wohl in einer Warteliste eingetragen sein. Insbesondere sei es sog Krankenhaus-MVZ jederzeit möglich, ihre angestellten Klinikärzte in eine Warteliste eintragen zu lassen. Schließlich habe die Klägerin auch keine Gründe vorgetragen, die die durch den Beigeladenen zu 2. beabsichtigte Dauer der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung infrage stellen könnten; sein Alter könne für sich genommen kein ausreichender Anhaltspunkt sein.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. Februar 2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene zu 1. schließt sich den Ausführungen des Beklagten an. Überdies trägt er vor, dass sich das MVZ der Klägerin Anfang 2019 in einem weiteren Auswahlverfahren zur Besetzung eines halben Vertragsarztsitzes mit einem Antrag auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung beworben habe. Dabei sei der von ihr benannte Arzt unter sieben Mitbewerbern am längsten in die Warteliste für den Planungsbereich eingetragen gewesen; das belege, dass auch ein MVZ sich mit eingetragenen Bewerbern um einen Vertragsarztsitz bewerben könne.

Der Beigeladene zu 1. beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. Februar 2019 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beigeladene zu 2. schließt sich ebenfalls den Ausführungen des Beklagten an. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend; somit sei durch die mittlerweile erfolgte Vorlage des Führungszeugnisses dieser vom SG beanstandete Punkt entfallen. Die Vorlage eines neuerlichen Lebenslaufs sei entbehrlich, da von diesem Schriftstück keinerlei Schutzfunktion für die Rechtsordnung ausgehe und nicht ersichtlich sei, dass der damalige Lebenslauf nicht mehr aktuell wäre.

Die Beigeladene zu 2. beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. Februar 2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufungen des Beklagten, des Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen,

2. im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 27. Februar 2019 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, über ihren Widerspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Sie wiederholt und vertieft ihre bisherige Argumentation und hebt hervor, dass in der Abwägung der Eignung der verschiedenen Kandidaten die Frage einzubeziehen sei, ob bei dem mittlerweile 64-jährigen Beigeladenen zu 1. ein ernstzunehmender Niederlassungswille bestehe. Sie gehe davon aus, dass dies nicht der Fall sei; es sei vielmehr zu erwarten, dass er seine Tätigkeit nur kurzfristig ausüben werde, um die übernommene Zulassung dann zu „versilbern“ und in eine andere Einrichtung einzubringen. Schließlich habe der Beklagte in seinem Bescheid auch nicht dargelegt, dass und warum es im vorliegenden Fall auf die Versorgungsaspekte, insbesondere die Ausstattungsmerkmale der Praxis im Hinblick auf die Barrierefreiheit nicht ankommen sollte.

Der Beigeladene zu 1. beantragt ferner,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die übrigen Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Prozessakten und der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.